İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, 2010/01-12 dönemi için tarh olunan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2010/1-3 ve 4-6 dönemleri için tarh edilen mahsup dönemi geçtiğinden aslı aranmayan gelir geçici vergisi üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle açılan davada Şanlıurfa Vergi Mahkemesi'nin 30/12/2016 tarih ve E:2016/645, K:2016/1174 sayılı "her ne kadar davacı kuyumculuk faaliyeti yapmak üzere mükellefiyet tesis ettirmiş ise de; örneklem yoluyla ifadesine başvurulan kişilerden bir kişi dışında hepsinin ilgili şahıstan herhangi bir mal almadıklarını ve nakit ihtiyaçlarını karşılamak ya da kredi kartı borçlarını ödemek maksadıyla pos cihazından %2 komisyon karşılığı kredi kartı kullanarak nakit para aldıklarını beyan ettikleri, dava konusu dönemdeki katma değer vergisi beyannameleri incelendiğinde özel matrah şekline tabi işlemlerde matraha dahil olmayan bedel kısmında beyan edilen tutar ile kredi kartıyla satış yapılan tutarların tamamen eşit olduğu, ayrıca davacının 2010 yılının ilk beş ayında toplam 11.958.389,11.-TL tutarında satış yaptığı, yaptığı satış tutarının perakende satış ölçeğine göre çok yüksek tutarda olduğu, bu kadar kısa sürede bu tutarda faaliyeti gerçekleştirecek sermaye ve ticari organizasyon yapısına kavuşmasının mümkün olmadığından, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile mahsup dönemi geçtiğinden aslı aranmayan gelir geçici vergisi üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, diğer taraftan, her ne kadar davacı adına vergi ziyaına sebebiyet vermesi nedeniyle vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekmekte ise de, geçici vergi yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olduğundan, geçici verginin niteliği de dikkate alındığında vergi ziyaı cezasının bir kat olarak kesilmesi gerekirken üç kat olarak kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle "davanın kısmen kabulüne kısmen reddine" ilişkin Kararının, davacı vekili tarafından, müvekkilinin faaliyetinin kuyumculuk olduğu, bankerlik olmadığı, elde edilen bir komisyon farkının bulunmadığı, hakkında beraat kararlarının mevcut olduğu ileri sürülerek davanın redde ilişkin kısmının, davalı idare tarafından da davacıya POS tefecilikten dolayı takdir komisyonu ve vergi tekniği raporuna istinaden düzenlenen ihbarnamelerin posta vasıtasıyla ve memur eliyle tebliğe çıkarıldığı, davacının adresinde bulunamaması nedeniyle ihbarnamelerin tebliğ edilemediği, bu durum nedeniyle adres tespit tutanağı düzenlendiği, ilanen tebliğin şartlarının oluşması nedeniyle ihbarnamelerin ilanen tebliğ edildiği, davanın süre aşımı yönünden reddi gerektiği, davacının tefecilik faaliyetini mutad meslek olarak icra ettiği ve faaliyetinin süreklilik arz etmesi nedeniyle elde ettiği faiz gelirlerinin ticari kazanç olarak vergilendirilmesi gerektiği, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu iddia edilerek davanın kabule ilişkin kısmının kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 93'üncü maddesinde; tahakkuk fişinden gayri, vergilendirme ile ilgili olup, hüküm ifade eden bilumum vesikalar ve yazıların adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyla ilmuhaberli taahhütlü olarak, adresleri bilinmeyenlere ilan yoluyla tebliğ edileceği kurala bağlanmış Kanunun 101'inci maddesinde, muhatabın bilinen adresleri 103'üncü maddesinde de tebliğin ilan yoluyla yapılacağı haller sayılmıştır. Aynı Kanunun "İlanın Şekli"ni düzenleyen 104'üncü maddesinde, ilan yazısının tebliğ yapan vergi dairesinin ilan koymaya mahsus mahalline asılacağı ve (3) numaralı bende göre ilana çıkarılacağı, ilan yazısının bir suretinin mükellefin bilinen son adresinin bağlı olduğu muhtarlığa gönderileceği, vergi veya cezanın miktarına göre ilanın, ilgili vergi dairesinin bulunduğu yerin belediye sınırları içinde çıkan bir veya daha fazla gazetede yayımlanacağı, tutarın belli bir miktarı aşması halinde ise Türkiye genelinde yayın yapan günlük gazetelerden birinde ayrıca ilan yapılacağı; "İlanın Neticeleri"ni düzenleyen 106'ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, ilan tarihinden başlayarak bir ay içinde ne vergi dairesine müracaat etmiş ne de adresini bildirmiş olanlara bir ayın sonunda tebliğ yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 7'nci maddesinin 1'nci fıkrasında dava açma süresinin, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştayda ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu; 2'nci fıkrasının (b) bendinde ise, vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarından doğan uyuşmazlıklarda bu sürenin, tahakkuku tahsile bağlı olan vergilerde tahsilatın; tebliğ yapılan hallerde veya tebliğ yerine geçen işlemlerde tebliğin; tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin; tescile bağlı vergilerde tescilin yapıldığı ve idarenin dava açması gereken konularda ise ilgili merci veya komisyon kararının idareye geldiği tarihi izleyen günden itibaren sürelerin başlayacağı hüküm altına alınmıştır.
2577 sayılı Kanunun 7'nci maddesinin 2'nci fıkrasının (b) bendi ile 213 sayılı Kanunun 106'ncı maddesindeki kurallar karşısında usule uygun olarak ilan yoluyla duyurulan ihbarnamelere karşı açılan davaların süresinde açılıp açılmadığının tespitinde ilanen tebliğ tarihinin esas alınması zorunludur.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 114 üncü maddesinin 1'inci fıkrasında, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı hükme bağlanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, "Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkur komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hal ve takdirde bir yıldan fazla olamaz." hükmüne yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının 06.05.2016 tarihinde vergi tekniği raporunun tebliğ edilmesi üzerine dava açtığı istinaf istemine konu Şanlurfa Vergi Mahkemesi kararında vurgulanmış, buna karşın dava konusu vergi/ceza ihbarnamelerinin ilanen tebliğinin usul dairesinde olup olmadığı hususunda bir irdeleme yapılmamıştır.
Oysa evvela davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı değerlendirilmelidir: İlanen tebliğe dair evrak incelendiğinde görüleceği üzere ilgili adres tespit tutanakları 16.12.2015 ve 25.12.2015 tarihlerinde düzenlenmiş, halbuki ilanen tebliğ 19.11.2015 tarihinde vuku bulmuştur. Bu bakımdan davacının bilinen adresinde bulunamadığı hususu eş zamanlı olarak tutanak haline getirilmediği, adres tespit tutanakları vergi/ceza ihbarnamelerinin tebliğ mazbataları ile eşleştirilemediği cihetle ilanen tebliğin usule uygun olduğundan bahsetmeye imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda davanın süresi içerisinde açıldığı kabul edilmek suretiyle işi esasına girilmesi gerektir: Vergi alacağının doğduğu takvim yılı olan 2010 yılını takip eden yılın başından başlayarak en son 31.12.2015 tarihine kadar usule uygun şekilde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen dava konusu ihbarnameler içeriği vergi ve cezalar; davacının, haberdar olduğu 6.5.2016 tarihi itibarıyla zamanaşımına uğradığından ve tarhiyat ile vergi ziyaı cezalarında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığından vergi mahkemesi kararının, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında yani dava konusu vergi ziyaı cezalı 2010/1-12 dönemi gelir vergisi ile mahsup dönemi geçtiğinden aslı aranmayan 2010/1-3,4-6 dönemleri gelir geçici vergisi üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezalarının bir katına isabet eden kısmında, hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davalı istinaf isteminin reddine, davacı istinaf isteminin kabulüne, tarh edilen vergi ve cezaların terkinine davalı idare tarafından istinaf aşamasında yapılan toplam 35,70 TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, davacı tarafından sarf edilen aşağıda dökümü yapılan 87,25 TL ve 191,50 TL yargılama gideri ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca davacı vekili lehine takdir edilen 1.100,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilemesine, posta giderine karşılık yatırılmış olan avanstan artanının kararın kesinleşmesinden sonra mahkemesince ilgili tarafa re'sen iadesine, 2577 sayılı Yasa'nın 45.maddesi gereğince kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren otuz (30) gün içerisinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 16/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)