(2709 S. K. m. 90, 148) (2577 S. K. m. 46)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının hamile olan eşinin ......... Hastanesinde yanlış teşhis ve tedavi uygulanması nedeniyle bebeğinin ölü doğmasına sebebiyet verildiğinden bahisle 120.000,00.-TL manevi, 20.000,00.-TL maddi olmak üzere toplam 140.000,00.-TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; uyuşmazlığın çözümünün özel ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle Adlî Tıp Kurumu marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, dosyanın gönderildiği Adlî Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 11/11/2015 tarih ve 4645 sayılı raporunun "Sonuç" kısmında; "Dava konusu olayda Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr.......... tarafından yapılan gebelik muayenesinde kollum tam açık olduğu, bradikardisi olduğu, gebeye USG tetkiki yapıldığı, saat 15:30'da fetal distres endikasyonu ile acilen sezaryene alındığı, apgarı sıfır olan 3700 gr ağırlığında ölü bir bebek doğurtulduğu, anestezi uzmanı ve icapçı pediatrist tarafından eş zamanlı resusitasyona başlandığı, yaklaşık 35 dakikalık resusitasyon uygulandığı, resusitasyona cevap alınamadığı, bebek ex kabul edildiği, ebe travay takibi ve doğum yaptırabileceği, ilk normal doğum kararının doğru olduğu, genel uygulamalara göre travayda olan bir gebenin her 30 dakikada bir ÇKS takibi ve belli aralıklarla NST tetkiki yapıldığı, gebenin travay takibi genel uygulamalara göre tıbben doğru yapıldığı, saat 14:47'de fetal kalp atımı derinden alınması üzerine Dr.......... haber verilmesinin doğru olduğu, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr.......... tarafından yapılan gebelik muayene ve USG tetkiki sonrası saat 15:30'da fetal distres endikasyonu ile acilen sezeryane alınma kararının doğru olduğu, ameliyata alınmasında bir gecikmenin söz konusu olmadığı dikkate alındığında, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle; ilgili hekimlere yardımcı sağlık personeline ve idareye atf-ı kabil kusurun bulunmadığı" ifadelerine yer verildiği, Adlî Tıp Kurumu raporuna göre; davacının teşhis ve tedavi sürecinde görev alan ilgili sağlık personelinin kişisel kusurlarınin bulunmadığının görüldüğü, bu durumda; davacıların iddiaları ile davalı idarenin savunma dilekçesi ve bilirkişi raporu ile dosya içerisinde yer alan diğer tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden; mevcut tıbbi belgelere göre yapılan müdahalelerin doğru olduğu, davacının çocuğunun davalı idarenin hizmet kusuru ile vefat ettiğine ilişkin herhangi bir tespitin bulunmadığı dikkate alındığında, iddia edilen zararlardan davalı idarenin sorumlu tutulmasına hukuken imkan bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, dava konusu olayda kusursuz sorumluluk hâllerinin olmaması ve davalı idarenin hizmet kusurunun da bulunmaması nedeniyle, doğduğu ileri sürülen zararların ödenmesinden idarenin sorumlu tutulmasına hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda Mardin İdare Mahkemesi'nce verilen 29.09.2016 tarih ve E:2014/246, K:2016/2358 sayılı kararın; hukuki dayanaktan yoksun olduğu, eşinin 07.06.2013 tarihinde saat 04:00 sıralarında başlayan doğum sancıları nedeniyle ......... Hastanesine götürüldüğü, 08.06.2013 tarihinde saat 09:45 civarında yapılan muayene sonucu her şeyin normal olduğu ve normal doğum için sıkıntı olmadığına karar verildiği, doğumun yapılış tarzı konusunda geç karar verilmek suretiyle bebeğin ölümüne sebebiyet verildiği, tıbben hata-malpraktis yapıldığı, mesleki özen borcunun ihlal edildiği, yeterli bilgilendirmenin yapılmadığı, Adli Tıp Kurumundan alınan raporu kabul etmedikleri, teşhis ve tedavinin zamanında yapılmaması nedeniyle bebeğin öldüğü ve ......... Hastanesi çalışanlarının tamamen kusurlu olduğundan bahisle istinaf yoluyla incelenerek kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; davacının hamile olan eşinin ......... Hastanesinde yanlış teşhis ve tedavi uygulanması nedeniyle bebeğinin ölü doğmasına sebebiyet verildiğinden bahisle 120.000,00.-TL manevi, 20.000,00.-TL maddi olmak üzere toplam 140.000,00.-TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdare hukuku ilkeleri ve Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın oluşması ve bu zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. Bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini, idarenin hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabilir.
İdare Mahkemesi Kararının Maddi ve Manevi Tazminat İstemlerinin Reddine İlişkin Kısmı İncelendiğinde;
Davacının hamile olan eşinin ......... Hastanesinde sezaryenle gerçekleştirilen doğumunda bebeğinin ölü doğmasına sebebiyet verildiği iddiasına yönelik olarak İdare Mahkemesince, davacının eşinin tedavisinde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu'na bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup, Adli Tıp Kurumu 1. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nca düzenlenen 11/11/2015 tarih ve 4645 sayılı raporunda; "Dava konusu olayda Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr.......... tarafından yapılan gebelik muayenesinde kollum tam açık olduğu, bradikardisi olduğu, gebeye USG tetkiki yapıldığı, saat 15:30'da fetal distres endikasyonu ile acilen sezaryene alındığı, apgarı sıfır olan 3700 gr ağırlığında ölü bir bebek doğurtulduğu, anestezi uzmanı ve icapçı pediatrist tarafından eş zamanlı resusitasyona başlandığı, yaklaşık 35 dakikalık resusitasyon uygulandığı, resusitasyona cevap alınamadığı, bebek ex kabul edildiği, ebe travay takibi ve doğum yaptırabileceği, ilk normal doğum kararının doğru olduğu, genel uygulamalara göre travayda olan bir gebenin her 30 dakikada bir ÇKS takibi ve belli aralıklarla NST tetkiki yapıldığı, gebenin travay takibi genel uygulamalara göre tıbben doğru yapıldığı, saat 14:47'de fetal kalp atımı derinden alınması üzerine Dr.......... haber verilmesinin doğru olduğu, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Dr.......... tarafından yapılan gebelik muayene ve USG tetkiki sonrası saat 15:30'da fetal distres endikasyonu ile acilen sezeryane alınma kararının doğru olduğu, ameliyata alınmasında bir gecikmenin söz konusu olmadığı dikkate alındığında, yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu cihetle; ilgili hekimlere, yardımcı sağlık personeline ve idareye atf-ı kabil kusurun bulunmadığı" görüş ve kanaatine varıldığının belirtildiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca düzenlenen ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan rapor ışığında, davacının hamile olan eşine doğum öncesinde ve sonrasında uygulanan işlem ve müdahelelerin tıbbi kurallara uygun olduğu ve ilgili sağlık personeline atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı anlaşılmakta olup, bünyesinde risk taşıyan hizmetlerden olan sağlık hizmetinden yararlananın zarara uğraması halinde, bu zararın tazmini ancak idarenin hizmet kusurunun varlığı halinde mümkün olabileceğinden, bebeğin ölü doğmasıyla sonuçlanan süreçte davalı idarenin hizmet kusurunun ve dolayısıyla tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından, davacının maddi ve manevi tazminat isteminin reddedilmesinde sonucu hukuki isabetsizlik bulunmamaktadır.
İstinaf başvurusuna konu kararın reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmına gelince;
Davacı tarafından, 20.000,00 TL maddi, 120.000,00 TL manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Davanın tümüyle reddi nedeniyle, talep edilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi olarak hesaplanan 2.400,00 TL, manevi tazminat için 1.000,00 TL nisbi olmak üzere toplam 3.400,00 TL tutarındaki vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı idareye verilmesine hükmedilmiştir.
Vekalet ücreti olarak hükmedilen miktarın fazlalığı, konunun hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkı bağlamında incelenmesini gerektirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine Anayasa'nın 148. maddesinin 3. fıkrasında ise, “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.” hükmü yer almıştır.
Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekalet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlal ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesinin 7.11.2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Buna göre, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki “herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...” ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makul bir dengenin gözetilmiş olması gerekir. Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hale getirmedikçe ya da aşırı derece zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi halinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makullüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda da ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” denilmektedir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlal eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Açılan bir tam yargı davasında istenilen tazminatın miktarının, ancak bilirkişi incelemesi ve benzeri araştırmalardan sonra elde edilen verilere göre mahkemece takdir edildiği bilinmektedir. Tazminat davasının bu özelliği gereği, gerçekte hak edilen tazminat miktarının dava açılmadan önce davacılar tarafından tam olarak bilinmesi veya öngörülmesi mümkün değildir. Dava açılması aşamasında karşı karşıya kalınan bu belirsizliğin, davacıları yüksek miktarlı istemlerde bulunmaya yönlendirebileceği açıktır.
Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makul bir orantı olması halinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.
Yukarıda açıklanan şekilde davacının, kullandığı Anayasal hakkı nedeniyle olağan dışı ağırlıkta bir mali yük altında kalmış olması, bu durumun hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkı üzerinde olağan dışı bir kısıtlama oluşturması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında mahkemelerin yargılama usullerini uygularken davanın hakkaniyetine halel getirecek kadar abartılı şekilcilikten kaçınmaları gereğini vurgulaması bir arada değerlendirildiğinde, istinaf başvurusuna konu kararda, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, reddedilen manevi tazminat için davalı idare lehine 1.000,00 TL. maktu vekalet ücretine hükmedilmesi, mahkemeye erişim hakkına getirilen, yasal dayanağı bulunan, meşru ve ölçülü bir sınırlama olmasına karşın, reddedilen maddi tazminat miktarı üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, Mardin İdare Mahkemesi'nce davanın reddi yolunda verilen 29.09.2016 tarih ve E:2014/246, K:2016/2358 sayılı karar hukuka uygun bulunduğundan, davacının istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine, istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile kararın reddedilen maddi tazminat üzerinden nisbi vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının kaldırılmasına, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 990,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, aşağıda dökümü yapılan toplam 140,10-TL istinaf yargılama giderinin istinaf yoluna başvuran davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf gideri için tahsil edilen paranın kullanılmayan kısmının ilgilisine iade edilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46/1-b maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihini izleyen otuz (30) gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere, 10.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)