(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 40) (213 S. K. m. 12, 35, 108, 122, 366, 376)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı adına, 27.06.2014 tarih ve 2014-A-2779/53 sayılı vergi tekniği dayanılarak alınan Takdir Komisyonu kararına istinaden, 2009/3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 dönemlerine ilişkin olarak tarh edilen vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı; kredi kartı sahiplerinin POS cihazı ile yıl içerisinde yüksek tutarlarda altın satın almalarının ticari hayata ve hayatın genel akışına uygun olmaması ve kredi kartı sahiplerinin vermiş olduğu ifade beyanları değerlendirildiğinde, davacının POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında kredi kartı sahiplerinin borçlarının ödenmesi ve nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullandığı ve bu faaliyet kapsamında faiz geliri elde ettiği sonucuna ulaşıldığı, bu durumda adına POS cihazı vasıtasıyla elde edilen hasılat üzerinden hesaplanan net komisyon geliri üzerinden tarh edilen vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden Zonguldak Vergi Mahkemesinin 09/10/2015 gün ve E:2015/244, K:2015/952 sayılı kararının; vergi inceleme raporunun vergi/ceza ihbarnamesi ile beraber tebliğ edilmediği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara 4. Vergi Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
İtiraz başvurusu; 27.06.2014 tarih ve 2014-A-2779/53 sayılı vergi tekniği raporuna dayanılarak alınan Takdir Komisyonu kararına istinaden, faiz geliri elde edildiğinden bahisle, davacı adına vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilen 2009/3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 dönemlerine ilişkin banka muameleleri vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davayı reddeden vergi mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkin bulunmaktadır.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun “İhbarnamenin muhteviyatı” başlıklı 35. maddesinde, ihbarnamenin; sıra numarasını, tanzim tarihini, verginin nev'ini, mükellefin soyadı ve adını (Tüzelkişilerde unvanı), mükellefin açık adresini, vergilendirme dönemini, verginin matrahını, verginin hesabını, verginin miktarını, kısa ve açık bir ifade ile ikmalen veya re'sen vergi tarhını icap ettiren sebepleri, vergi mahkemesinde dava açma süresini, vergi mahkemesinde dava açma şeklini içermesi gerektiği belirtildikten sonra, takdir komisyonunun kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği; “Ceza ihbarnamesi” başlıklı 366. maddesinde de, kesilen vergi cezalarının ilgililere (Ceza ihbarnamesi) ile tebliğ olunacağı ifade edildikten sonra, cezayı gerektiren olayın tespitine dair tutanak sureti ile inceleme raporunun birer örneğinin ihbarnameye bağlanacağı, hükmüne yer verilmiştir.
Mükellef ve sorumlu, vergilendirme sürecinde idari davaya konu edilebilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelik taşıyan tarh ve ceza kesme işlemine karşı dava öncesinde, 213 sayılı Kanunun 122. maddesi uyarınca “düzeltme” başvurusunda bulunabileceği gibi, yine bu aşamada, Kanunun 12. maddesinde düzenlenen “mirasın reddi”; Ek 1. maddesinde düzenlenen “uzlaşma” ve 376. maddesinde düzenlenen “vergi cezalarında indirim” kurumlarından da yararlanma imkanına sahiptir.
Anayasanın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesinin ilk fıkrasında, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Bu nedenle; tarh ve/veya cezalandırma işlemine karşı yukarıda açıklanan başvuru imkanlarını etkili bir biçimde kullanabilmesi, mükellef ve sorumlunun hakkında tesis edilen işlemin dayanağını bilmesine bağlı olduğundan, idari işlemin dayanağının gösterildiği vergi inceleme ve/veya vergi tekniği raporlarının vergi/ceza ihbarnamesine eklenmesi, söz konusu Anayasal hakkın kullanımının kolaylaştırılması, başka deyişle hayata geçirilebilmesi bakımından önem arzetmektedir.
Tarafı olduğumuz İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde ve Sözleşmenin uygulayıcısı İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatlarında da kabul edildiği üzere; bir davada, dosyaya sunulan ve sonucu etkileme olanağı bulunan tüm kanıtlara ulaşmak, bunları değerlendirip görüşlerini yargı yerine sunmak, davanın taraflarının “adil yargılanma” ilkesi çerçevesinde Sözleşme ile korunan haklarıdır. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı; “mahkemeye başvurma hakkı”, “silahların eşitliği ilkesi”, “çekişmeli yargılama ilkesi” ve “susma hakkı” gibi hak ve ilkeleri de kapsamaktadır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Dombo Beheer/B. V./Hollanda, 1993 kararında silahların eşitliğini; “davanın bir tarafını, diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın deliller de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olması zorunluluğu” olarak açıklamıştır. Anayasa Mahkemesinin 16/04/2015 gün ve 2013/1386 sayılı bireysel başvuru kararında da, adil yargılanma hakkının unsurlarından silahların eşitliği ilkesi, davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına geldiği; silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı olan çelişmeli yargılama ilkesinin de, kural olarak bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, gösterilen kanıtlar ve sunulan görüşler hakkında bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme imkanı verdiğini belirtmiştir.
Nitekim; 04/12/1963 tarih ve 11572 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 66 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği’nde de inceleme raporlarının tebliği hususunda Vergi İdaresinin izlemesi gereken yönteme dair açıklamalara yer verilmek suretiyle bu hususun önemi vurgulanmıştır.
Her ne kadar; 213 sayılı Kanunun “Hatalı tebliğler” başlıklı 108. maddesinde, tebliğ olunan vesikaların, esasa müessir olmayan şekil hatalarından dolayı hukuki kıymetlerini kaybetmeyecekleri; yalnız vergi ihbarı ile ilgili vesikalarda mükellefin adının, verginin nevi veya miktarının, vergi mahkemesinde dava açma süresinin hiç yazılmamış olması veyahut bu vesikaların görevli bir makam tarafından tanzim edilmemiş bulunması halinin vesikayı hükümsüz kılacağı belirtilmişse de, maddede, Kanunun 35. maddesinde sayılan, vergi ihbarnamesinin içermesi gereken malumattan hangilerinin ihbarnameyi şekil bakımından hükümsüz kılacağı hali düzenlendiğinden, ihbarnameye eklenmesi gereken belgeler yönünden yapılacak hukuksal değerlendirmede anılan hükme dayanılamayacağı açıktır.
Bu durumda; muhatap olduğu tarh ve cezalandırma işlemine karşı yasaların kendisine tanıdığı dava öncesi ve dava aşamasına ilişkin haklardan yararlanmasını teminen, mükellef ve sorumlu adına düzenlenecek vergi/ceza ihbarnamesi ekinde, tarhiyatın ve/veya cezanın dayanağını oluşturan vergi inceleme ve/veya vergi tekniği raporlarının tebliğ edilmemiş olması halinin, ihbarnameyi hükümsüz kılacak nitelikte esaslı noksanlık olduğu sonucuna varılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı adına, 27.06.2014 tarih ve 2014-A-2779/53 sayılı vergi tekniği raporuna dayanılarak alınan Takdir Komisyonu kararına istinaden, faiz geliri elde edildiğinden bahisle, davacı adına vergi ziyaı cezalı olarak 2009/3,4,5,6,7,8,9,11 dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı banka muameleleri vergisi tarh edilmesine dair vergi/ceza ihbarnamesi ekinde cezanın dayanağı vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmediği; dolayısıyla, davacının savunma hakkının ihlal edildiği anlaşıldığından, dava konusu ceza kesme işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı itirazının kabulü ile Zonguldak Vergi Mahkemesince verilen 09/10/2015 gün ve E:2015/244, K:2015/952 sayılı kararın bozulmasına; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin, geçici 8. madde uyarınca uygulanmasına devam olunan 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine; posta gideri avansından artan miktarın kararın kesinleşmesinden sonra itiraz edene iadesine, 2577 sayılı Yasanın geçici 8. maddesi gereği uygulanmasına devam olunan mülga 54. maddesi uyarınca kararının tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. Vergi Dava Dairesine karar düzeltme isteminde bulunma yolu açık olmak üzere, 28.11.2017 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)