(4735 S. K. m. 25)
İSTEMİN ÖZETİ: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü'nün ''Bilgi İşlem Log Yönetimi Sistemi ve Korelasyonu ile Gelişmiş Saldırı Tespit Analiz Sistemi Alımı-Mal Alımı'' ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin ihale idaresince feshedilmesi üzerine davacıların 4735 sayılı Yasa uyarınca 1 yıl boyunca tüm kamu ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin; dava konusu ihalede öngörülen edimin şartnameye uygun yapılmadığının kesinlikle söz konusu olmadığı, sözleşmenin haksız olarak fesh edildiğinin tespiti ve alacağın tahsili konusunda Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan davada, bilirkişi tarafından teknik inceleme yapıldığı ve işin sözleşme ve şartnameye uygun olarak yerine getirildiğinin sabit olduğu iddiasıyla iptali istemiyle açılan davada; ihale dokümanlarıyla belirlenen taahhüdün yerine getirilmediğinin açık olduğu, davaya konu yazılım programının temin edilmesinde mücbir sebep hâllerinin ve ifa imkansızlığının bulunmadığının görüldüğü, davacının, ihale dokümanlarını inceleyerek ve dokümanlarda yer alan tüm hususları kabul ederek ihaleye teklif verdiği, teknik şartnamenin kabul kriterlerinin değiştirilmesi yönünde herhangi bir itirazının bulunmadığı anlaşıldığından, davacı şirketin 4735 sayılı Kanunun 25. maddesinin (f) bendi gereğince ve aynı Kanunun 26. maddesi uyarınca bir yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen 09/03/2017 tarih ve E:2015/3000, K:2017/761sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü'nün ''Bilgi İşlem Log Yönetimi Sistemi ve Korelasyonu ile Gelişmiş Saldırı Tespit Analiz Sistemi Alımı-Mal Alımı'' ihalesi uhdesinde kalan davacı şirket ile imzalanan sözleşmenin ihale idaresince feshedilmesi üzerine davacıların 4735 sayılı Yasa uyarınca 1 yıl boyunca tüm kamu ihalelerinden yasaklanmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasında; sözleşmenin uygulanması sırasında yasak olduğu belirtilen fiil veya davranışlar arasında, (f) bendinde; mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiiline de yer verilmiştir. "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. Maddesinde de; 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği, bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri, yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği, verilen bu kararın Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı, İdarelerin, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi (İSKİ) Genel Müdürlüğü'nün ''Bilgi İşlem Log Yönetimi Sistemi ve Korelasyonu ile Gelişmiş Saldırı Tespit Analiz Sistemi Alımı-Mal Alımı'' ihalesinin davacı firmanın uhdesinde kaldığı, 03.03.2015 tarihinde sözleşme imzalandığı, işin teslim tarihinin 11.06.2015 olarak belirlendiği, işin muayene ve kabule hazır olduğu bildirimi üzerine 25.05.2015 tarihinde başlayan muayene ve kabul işlemlerinde; şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak tamamlanamadığı nedeniyle eksikliklerin tespitine ilişkin bir tutanak düzenlendiği ve 12.06.2015 tarihinde bir ihtarname gönderildiği, yine 22.06.2015 tarihinde ikinci ihtarnamenin gönderildiği, 13.07.2015 tarihinde eksikliklerin bildirimi sonrasında ek süre istenilmediği gibi eksiklerin de tamamlanmadığı belirtilerek, 30.07.2015 tarihli yönetim kurulu kararı ile sözleşmenin feshine karar verildiği, 24.08.2015 tarihli yasaklama talebi üzerine 28.09.2015 tarihli Bakan "Olur"u ile ihalelere katılmaktan bir yıl süreyle yasaklama kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığa konu işin teslimi sırasında düzenlenmiş olan "Mal Alımları Muayene ve Kabul Heyeti Raporu"nda; "Bilgi İşlem Log Yönetimi Sistemi ve Korelasyonu ile Gelişmiş Saldırı Tespit Analiz Sistemi Alımı'na ait malzemeler İdareye teslim edilmiş olup, muayene, denetim ve kabul işlemleri teslim yerinde Heyetimizce yapılmış olup, miktar ve evsaf cihetinden isteğe, şartnamesine ve sözleşmeye uygun olmadığı görülerek tesellüm edilmiştir." açıklamasına yer verilmiş, Muayene Kabul Komisyonu tarafından düzenlenen Tutanakta ise; "2.1.4 Sistem raporlama, alarm, korelasyon ve veri görselleştirme özelliklerine sahip olmalıdır." maddesine yönelik olarak raporlama örneği olarak alınmış olunan Radius Turkcell/Vodafone günlük bağlantı raporundaki değerlerin, ..... üzerinden alınan günlük bağlantı değerleriyle örtüşmediği, dolayısıyla sağlıklı bir raporlama yapılamadığı tespit edilmiştir. Yazılımın kendi üzerindeki default raporları doğru olarak üretebildiği, sistem uzmanı... istediği raporlarda hata verdiği aşağıdaki örneklerde sıralanmıştır.", "2.1.19. Çözüm günlük yönetimi ve güvenlik zekası işlevlerinin aşamalı bir şekilde yaygınlaştırılmasını desteklemelidir. Daha fazla analiz yeteneğinin eklenmesi, ek sistem bileşenleri ihtiyacını en aza indirmeli ve lisans anahtarı yükseltmeleriyle gerçekleştirebilmelidir." maddesine yönelik olarak;...kurulum yapılan yazılımda güvenlik zekası işlevlerinin olmadığı tespit edilmiştir. Loglar arasında otomatik olarak herhangi bir ilişkilendirme yapılamadığı, sistem üzerinde güvenlik zekası işlevleri gösterilememiştir.", "2.3.12. Sistem farklı raporların sonuçlarını birleştirerek korelasyon raporları oluşturmayı desteklemelidir. Örneğin virüslü bilgisayarların gezdiği WEB siteleri ve uygulamaların yeni bir rapor olarak üretilmesi" maddesine yönelik olarak; yapılan incelemeye göre virüslü bilgisayarların gittiği web siteleri ile ilgili rapor istenilen sonucu vermemiş, URL domain kısmı boş kalmıştır. İki farklı rapor arasında korelasyon yapılamadığı..." tesbitinde bulunulmuştur.
Davalı idarece, muayene ve kabul sürecinde işin gerçekleşmesi hususunda eksik görülenlerin müzakere ve mütalaa edildiği üretici firma ve idarenin ilgili personelinin katılımı ile gerçekleştirilen toplantıda görüşülen eksiklerin giderilmesi için firma tarafından çalışmalar yapıldığı ancak işin usulüne uygun tamamlanamadığı, işin sözleşmeye uygun şekilde eksiksiz gerçekleştirilmesi için sözleşme hükümleri uyarınca ilave süre verilebileceği, müracaatın olmaması halinde işin ifası sağlanamadığı için hukuki işlemlerin yapılacağının davacıya bildirilmesi sonrasında işin Şartname ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmediği nedeniyle 4735 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesine yönelik olur işlemi tesis edilmiştir.
Davacı şirket tarafından, sözleşmenin yasal prosedüre uyulmaksızın haksız olarak feshedildiğinden bahisle İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/997 esasına kayıtlı olarak açılan tazminat(sözleşmeden kaynaklanan) davasının çözümü için yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporlar, Dairemizce yapılan ara kararı ile ilgili Mahkemeden istenilmiş, sunulan raporlardan; Marmara Üniversitesi Teknoloji Fakültesi Öğretim Üyesince hazırlanan 25.04.2016 tarihli Raporda; işin kabulü için oluşturulan heyet tarafından hazırlanan tutanakta üç hususta, işin, Teknik Şartnamenin 2.1.4, 2.1.19, ve 2.3.12 maddelerinde belirtilen özellikleri taşımadığı tespitinde bulunulduğu, bahse konu donanımların ihale tarihindeki yazılım özelliklerinin değişmemesi için davalı işyerinde bulunan 7 adet sunucu için teknik ekibinden global internete doğru ağ erişiminin durdurulmasının istenildiği, bu şekilde bu donanımların kendilerini ağ üzerinden güncellemelerinin engellediği, daha sonra davacı ve davalı idare katılımcıları ile davalı işyeri toplantı salonunda bir toplantı gerçekleştirildiği, davalı ve davacı katılımcılarla İSKİ'nin sunucularının ve donanımlarının veri kütüklerinin (log) LOG yönetim sunucularına belirli bir süreyle yönlendirilmesinin istenildiği, bu yönlendirme işlemlerinin tamamlandığının bildirimi ardından 10 gün süreyle kayıtların bu sunucularda depolanması kararına varıldığı, bilirkişi ve katılımcıların bir kaç kez daha toplanması sonrasında, sistem çalışır şekilde ara yüzüne erişildiği ve teknik şartname üzerinden değerlendirmeye geçildiği, yapılan açıklamalar sonucunda 2.1.4 maddesi (sistem raporlama, alarm, korelasyon ve veri görselleştirme özelliklerine sahip olmalıdır.) ürün tarafından karşılandığı, 2.1.19 maddesinde (çözüm, günlük yönetimi ve güvenlik zekası işlevlerinin aşamlı bir şekilde yaygınlaştırılmasını desteklemelidir. Daha fazla analiz yeteneğinin eklenmesi, ek sistem bileşenleri ihtiyacını en aza indirmeli lisans anahtarı yükseltmeleriyle gerçekleştirilebilmelidir.) ürün tarafından karşılandığı, 2.3.12. maddesinde (sistem farklı raporların sonuçlarını birleştirerek korelasyon raporları oluşturmayı desteklemelidir. Örneğin virüslü bilgisayarların gezdiği WEB siteleri ve uygulamaların yeni bir rapor olarak üretilmesi) ürün tarafından karşılandığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Bu rapora ilişkin davalı vekili itirazları doğrultusunda anılan Mahkemece yeniden bir bilirkişi heyetine inceleme yaptırılması yolunda karar verilmiş ve bu kez bir bilişim uzmanı ve mali müşavirden oluşan bir heyetçe yerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 16.10.2017 tarihli Bilirkişi Raporunda da; yapılan incelemeler, değerlendirmeler, testler ve açıklamalara göre; Teknik yönden yapılan değerlendirmede; Şartname 2.1.4 maddesine ilişkin hatanın kullanıcı bazlı bir hata olduğu ürün kaynaklı olmadığı, "LDAP'tan login olmadan İnternete çıkanlar raporunda Source-Username.Value değeri tutarsız" saptamasına ve "DDI zararlı URL'lerin firewalldeki durumu Destination.IP EventSource.Vendor değerleri tutarsız" saptamasına yönelik davacı tarafın çözüm sunulduğu, "www.iski.gov.tr üzerindeki web servislerine ait Destination. NatIP ve Destination.IP bilgileri ilişkilendirilemedi.(firewall ulaştığı ip, atladığı ip, geçtiği kural ve loadbalancer daki geldiği virtual ip ve gittiği sunucu bilgileri)" davacının yorumunun doğru olduğu, bir kural yazmadan ya da bir ön hazırlık olmadan korelasyon yapacağına dahil bir madde yer almadığı, Teknik Şartnamesine uygun olduğu, 2.1.19 maddesine yönelik tespitin; güvenlik zekası ile ilgili ürünün teknik şartnameye uygun olduğu, davalı tarafın özel taleplerinin 3.parti yazılımlarla veya ek lisansla sipariş edilebileceği Teknik Şartnamedeki maddesinde açıkça; "Daha fazla analiz yeteneğinin eklenmesi ek sistem bileşenleri ihtiyacını en aza indirmeli ve lisans anahtarı yükseltmeleriyle gerçekleştirilebilmelidir." şekliyle yazılı olduğu, bahsi geçen ürünlerin, Teknik Şartnamenin maddelerini karşıladığı, 2.3.12 maddelerine yönelik tespitlerin, ürün eksikliğinden değil kullanıcılardan kaynaklı yanlış ve eksik kullanımdan kaynaklı olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin fesih koşullarının oluşmadığı, görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Bu durumda, davacılar hakkında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiilinden dolayı ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmiş olmakla birlikte, idareye teslim edilen işin, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilip getirilmediğinin ancak teknik bir incelemeyle ortaya konulması mümkün bulunmaktadır. Yukarıda yer verilen Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan dava; yapılan işin Teknik Şartname ve Sözleşme hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği incelemesini gerekli kıldığından, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporlarla, idarece oluşturulan komisyon tarafından yapılan tespitlerin teknik şartnameye uygun olmadığı, kullanıcıların eksik ve yanlış kullanımından kaynaklı olduğu, davacı tarafından teslim edilen işin Teknik Şartname hükümlerini karşıladığı tespitinde bulunulmuştur. Söz konusu iki ayrı raporla yapılan değerlendirme, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek fiilinin, davacılar yönünden gerçekleşmediğini ortaya koymaktadır.
Bu halde davacılar hakkında tesis edilen işlemin hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile Ankara 4. İdare Mahkemesi'nce verilen 09/03/2017 tarih ve E:2015/3000, K:2017/761 sayılı kararın KALDIRILMASINA,2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 473,75-TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 990,00-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde, istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 13/12/2017 tarihinde oybirliğiyle 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca KESİN olarak karar verildi. (¤¤)