(2577 S. K. m. 20, 45) (4734 S. K. m 15) (4735 S. K. m. 7) (Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m. 45, 47) (Kamu İhale Genel Tebliği m. 41)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı …. İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, Arkun Barajı ve HES Enerji üretim tesisi lisans sahibi dava dışı …. Elektrik Üretim A.Ş. (şirket birleşmesi sonucunda ….. Enerji Üretim A.Ş.) ile aralarında imzalanan 08.11.2010 tarihli sözleşme uyarınca gerçekleştirilen Arkun Barajı ve HES projesi yapım işinin gövde inşaatı yapım işi dolayısıyla iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 16.06.2016 tarih ve 415070 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; 4628 sayılı Kanun kapsamında özel sektör tarafından tesis edilip işletilen elektrik üretim santrallerine ilişkin santralin tesisinde çalışmış firmalar tarafından talep edilen "İş Deneyim Belgesi"nin verilebilmesi için Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45.maddesinde yer alan düzenlemeye uygun başvuru yapılması, madde metninde yer alan belgelerin eksiksiz olarak sunulması ve sözleşme tarihinde noter onaylı bir sözleşmesinin bulunmasının gerektiği ve aynı Yönetmeliğin 47. maddesi uyarınca da iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara doğrudan tek sözleşme ile taahhüt edilmiş işlerin bir bölümünü yapan alt yüklenicilere; sözleşmesinin tamamını bir bütün olarak gerçekleştirip bitirmeleri ve kısmi kabul öngörülen işlerde idare tarafından kısmi kabulü yapılmak veya asıl sözleşmeye ilişkin işin geçici kabulü yapılmak şartıyla, “alt yüklenici iş bitirme belgesi” verilebileceği açık olmakla birlikte davacı şirket ile işveren arasında yapılan sözleşme tarihinde sözleşmenin noter onaylı olmadığı ve davacı şirketin işin bir kısmı olan gövde inşaat işlerini yaptığı açık ise de mevzuattaki şartları taşımayan davacı şirkete iş deneyim belgesi verilemeyeceğinden, tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 6. İdare Mahkemesi'nce verilen 16/03/2017 tarih ve E:2016/2810 K:2017/1049 sayılı kararın, davacı şirket tarafından söz konusu işin kendileri tarafından yapıldığı, iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşmede noter onayının bulunmaması hususunun işin kendileri tarafından yapıldığı gerçeğini ortadan kaldırmayacağı iddiasıyla istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, Davacı ….. İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, Arkun Barajı ve HES Enerji üretim tesisi lisans sahibi dava dışı...... Elektrik Üretim A.Ş. (şirket birleşmesi sonucunda … Enerji Üretim A.Ş.) ile aralarında imzalanan 08.11.2010 tarihli sözleşme uyarınca gerçekleştirilen Arkun Barajı ve HES projesi yapım işinin gövde inşaatı yapım işi dolayısıyla iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin 16.06.2016 tarih ve 415070 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Alt Yükleniciler" başlıklı 15. maddesinde; "İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi hâlinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz." hükmüne yer verilmiş; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 7. maddesinde ise, sözleşmede yer alması zorunlu hususlar sayılarak, maddenin (b) bendi uyarınca "varsa alt yüklenicilere ilişkin bilgiler ve sorumlulukları" hususunun da sözleşmede yer alması gerektiği belirtilmiştir.
Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 45. maddesinin birinci fıkrasında; iş deneyim belgesi talebinde bulunanların yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla dilekçelerine maddede belirtilen belgeleri ekleyerek belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvuracakları belirtilmiş, anılan maddenin (b) bendinde ise, özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri başvuru belgeleri arasında sayılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Özel sektörde gerçekleştirilen yapım işlerinde iş deneyim belgeleri ile alt yüklenici iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgeleri" başlıklı 41.2.maddesinde, alt yüklenicilere iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için, ilgili alt yüklenicinin idarenin onayıyla ihale konusu işin ifasında görev almış olması gerekli olup, bu şartın sağlanmadığı hallerde alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenemez ve bu kapsamdaki işler idarelerce iş deneyimi olarak kabul edilemez kuralına yer verilmiştir.
Uyuşmazlık, davacı …. İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından, Arkun Barajı ve HES Enerji üretim tesisi lisans sahibi dava dışı …..Elektrik Üretim A.Ş. (şirket birleşmesi sonucunda ….. Enerji Üretim A.Ş.) ile aralarında imzalanan 08.11.2010 tarihli sözleşme uyarınca gerçekleştirilen Arkun Barajı ve HES projesi yapım işinin gövde inşaatı yapım işi dolayısıyla iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle yaptığı başvurunun, Arkun Barajı ve HES Enerji üretim tesisi işinde sözleşme tarihi 08.11.2010 tarihinden önce belge düzenlenmesi için yönetmelikle ön görülen noter onaylı sözleşmenin olmadığı belirtilmek suretiyle reddine ilişkin 16.06.2016 tarih ve 415070 işlemin iptali isteminden kaynaklanmaktadır.
Yukarıda aktarımı yapılan mevzuat hükümleri gereğince; özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için iş deneyim belgesi talebinde bulunmaları halinde yaptıkları işi tevsik etmek amacıyla başvuru dilekçelerine yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşmeyle birlikte, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretlerinin sunulması gerektiği belirtilmiş olmakla birlikte ihale konusu işte alt yüklenici çalıştırılacak ise, alt yüklenicilere yaptırılacak işlerin belirlenmesi ve ilgili alt yüklenici ile sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenici için idarenin onayının alınması zorunlu bulunmaktadır. İdarenin onayı alınmaksızın alt yüklenici çalıştırılması durumunda ise, alt yüklenici iş deneyim belgesi düzenlenmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bakılan davada, dairemizin sırasıyla 10/11/2017 ve 28/12/2017 ve son olarak 21.02.2018 tarihli ara kararları ile, 2577 sayılı Kanunun 20. maddesi uyarınca uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nden ve dava dışı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'ndan, Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nden ve son olarak ihalenin yapıldığı tarih itibariyle davalı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün bağlı bulunduğu Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nın 2011 yılında 644 sayılı KHK ile yapılan değişiklik ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı şeklinde değiştirildiğinden Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan;"Dava dışı ...... Elektrik Üretim A.Ş.nin (ŞİRKET BİRLEŞMESİ SONUCUNDA ...... ENERJİ ÜRETİM A.Ş.) yükleniminde bulunan Arkun Barajı ve HES projesi yapım işine konu olan ihaleye ilişkin ihale dokümanlarının (idari şartname, teknik şartname, sözleşme) bulunduğu ihale işlem dosyasının onaylı bir örneği ile Arkun Barajı ve HES projesi yapım işine ilişkin olarak üretim tesisi lisans sahibi dava dışı ...... Elektrik Üretim A.Ş. adına iş deneyim belgesi düzenlenip düzenlenmediğinin sorulmasına, konuya ilişkin açıklayıcı bilgi ve belgelerin istenilmesine" karşın Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün20/12/2017 tarihinde kayda giren cevabi yazısında, ihale dokümanlarının bulunmadığının, Arkun Barajı ve HES projesi yapım işinin bir kısmı olan gövde inşaatı işlerinin davacı …… İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş tarafından gerçekleştirileceğine yönelik alt yüklenici sözleşmesinin onaya sunulmadığı, Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü'nün 26/01/2018 tarihinde kayda giren cevabi yazısında, ara kararda istenilen herhangi bir bilgi belgeye rastlanılmadığının ve son olarak Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın 26/01/2018 tarihinde kayda giren cevabi yazısında, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuat kapsamında 10/05/2007 tarih ve EÜ/1188-5/857 numaralı üretim lisansı çerçevesinde ...... Enerji Üretim A. Ş. tarafından yapılan ve işletilmekte olan Arkun Barajı ve Hidroelektrik Santralinin kısmi geçici kabulünün 21/04/2014, geçici kabulünün 06/06/2014 tarihinde yapıldığı ve son olarak Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın12/03/2018 tarihinde kayda giren cevabi yazısında, ihale dokümanlarının bulunmadığının belirtildiği görülmüştür.
Bu durumda; davacı şirket tarafından, Arkun Barajı ve HES Enerji üretim tesisi lisans sahibi dava dışı...... Elektrik Üretim A.Ş. (şirket birleşmesi sonucunda ...... Enerji Üretim A.Ş.) ile aralarında imzalanan 08.11.2010 tarihli sözleşme uyarınca gerçekleştirilen Arkun Barajı ve HES projesi yapım işinin gövde inşaatı yapım işi dolayısıyla iş deneyim belgesi verilmesi istemiyle yapılan başvuruda, söz konusu yapım işinde, herhangi bir alt yüklenici sözleşmesinin idarenin onayına sunulmadığı ve bu konuda idareden bir onay alınmadığı anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Ankara 6. İdare Mahkemesi'nce verilen 16/03/2017 tarih ve E:2016/2810, K:2017/1049 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığından, davacı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda yer verilen gerekçeyle REDDİNE, yargılama giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde ilgili tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca KESİN olarak 22/03/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)