(3194 S. K. m. 5, 21, 26, 32, 42)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının maliki olduğu Gaziantep İli, Şahinbey İlçesi, ...... Mahallesi 19-J-2C pafta 3111 ada ve 180 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde ruhsat alınmaksızın yapı inşa edildiğinden bahisle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42.maddesi uyarınca davacıya toplam 14.371,20-TL idari para cezası verilmesine ilişkin davalı belediye encümeninin 03/06/2015 tarih ve 1874 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; Gaziantep 1. İdare Mahkemesince verilen 16/12/2016 gün ve E:2016/353, K:2016/1685 sayılı "dava konusu işlemin iptaline" ilişkin kararın, davalı idare vekili tarafından; davacının sanık olarak yargılandığı Gaziantep 19. Asliye Ceza Mahkemesinde ruhsata aykırı yapıyı bizzat yaptığını kabul ettiği, Mahkemenin keşif yaparak dava konusu taşınmazın ruhsata aykırılığı konusunda tereddütleri gidermesi gerektiği, taşınmazdaki ruhsata aykırılıkların davacının açık muvafakatı ve bilgisi dahilinde yapılmış olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma Verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, davacının maliki olduğu Gaziantep İli, Şahinbey İlçe, ...... Mahallesi 19-J-2C pafta 3111 ada ve 180 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde ruhsat alınmaksızın yapı inşa edildiğinden bahisle 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42.maddesi uyarınca davacıya toplam 14.371,20-TL idari para cezası verilmesine ilişkin davalı belediye encümeninin 03/06/2015 tarih ve 1874 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
3194 sayılı İmar Kanununun 5.maddesinde; "...Yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesislerdir..." hükmü, 20.maddesinde; ''Yapı: a) Kuruluş veya kişilerce kendilerine ait tapusu bulunan arazi, arsa veya parsellerde, b) Kuruluş veya kişilerce, kendisine ait tapusu bulunmamakla beraber kamu kurum ve kuruluşlarının vermiş oldukları tahsis veya irtifak hakkı tesis belgeleri ile, İmar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabilir.'' hükmü, 21.maddesinde; "Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. Bu durumda; bağımsız bölümlerin brüt alanı artmıyorsa ve nitelik değişmiyorsa ruhsat, hiçbir vergi, resim ve harca tabi olmaz. Ancak; derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması ve yönetmeliğe uygun olarak mahallin hususiyetine göre belediyelerce hazırlanacak imar yönetmeliklerinde belirtilecek taşıyıcı unsuru etkilemeyen diğer tadilatlar ve tamiratlar ruhsata tabi değildir." hükmü, 32.maddesinde;"Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırılık olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." hükmü, 42.maddesinde;"Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır. Ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, aşağıdaki şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanır:...(a) ve (b) bentlerine göre cezalandırmayı gerektiren aykırılığa konu yapı; 1) Hisseli parselde diğer maliklerin muvafakati alınmaksızın yapılmış ise cezanın % 30’u, 2) Kamuya veya başkasına ait bir parselde yapılmış ise cezanın % 40’ı, 3) Uygulama imar planında veya parselasyon planında “Kamu Tesisi Alanı veya Umumî Hizmet Alanı” olarak belirlenmiş bir alanda yapılmış ise cezanın % 60’ı, 4) Mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini teh-dit ediyor ise cezanın % 100’ü, 5) Uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılmış ise cezanın % 20’si, 6) Yapılaşmaya yasaklanmış bir alanda yapılmış ise cezanın % 80’i, 7) Özel kanunlar ile belirlenmiş özel imar rejimine tabi bir alanda yapılmış ise cezanın % 50’si, 8) Ruhsatsız ise cezanın % 180’i, 9) Ruhsatı hükümsüz hale gelmesine rağmen inşaatı sürdürülüyor ise cezanın % 50’si, 10) Yapı kullanma izin belgesi alınmış olmakla birlikte, ruhsat alınmaksızın yeni inşaî faaliyete konu ise cezanın % 100’ü, 11) İnşaî faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılmıyor ise cezanın % 10’u, 12) İnşaî faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılıyor ise cezanın % 20’si, 13) Çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet veriyor ise cezanın % 20’si, (a) ve (b) bentlerinde belirtilen şekilde tespit edilen para cezalarının miktarına göre ayrı ayrı hesap edilerek ilave olunur. Para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıktan etkilenen alan dikkate alınır." hükmü yer almaktadır.
2014 yılında yürürlükte olan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliğinin 16. maddesinin 43. bendinde; Pergola, bahçede, bina cephelerini değiştirmemek kaydıyla terasta, hafif yapı malzemelerinden dikme ve sık kirişleme ile yapılan ve üzerine yeşil bitki örtüsü sardırılan, etrafı açık, gölgelik amaçlı, yapı ruhsatı olmaksızın inşa edilebilen yapılar olarak tanımlanmış, 54. bendinde; Sundurma: Yağmurdan, güneşten ve rüzgardan korunmak için çekme mesafelerine tecavüz etmemek şartıyla binaya bitişik olarak hafif malzemeden yapılan bölme duvarları olmayan en az bir tarafı açık örtüler olarak tanımlanmış, aynı Yönetmeliğin 63.maddesinde ise; ''Basit tamir ve tadiller ile korkuluk, pergola ve benzerlerinin yapımı ile bölme duvarı, bahçe duvarı, duvar kaplamaları, baca, saçak ve benzeri elemanların tamirleri ruhsata tabi değildir. Bunlardan iskele kurmayı gerektirenler için Belediyeye yazılı müracaat edilmesi zorunludur. Bu kapsamda kalmakla birlikte binanın ısı yalıtımını etkileyen işlemler yapılamaz.'' hükmü yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; pergole ve benzerlerinin yapımının ruhsata tabi olmadığı, ancak bu nitelikteki imalatların ruhsata tabi olmadığının kabul edilebilmesi için; genel olarak İmar Kanununda düzenlenen yapı tanımı kapsamında inşa edilmemiş olması, dolayısıyla kapalı alan oluşturmayacak şekilde, etrafı açık, gölgelik amacına yönelik olarak ve bina cephesini değiştirmeyecek şekilde, hafif yapı malzemeleri ile yapılmış olması gerekmektedir. Yapı ruhsatı alınmadan veya yapı ruhsatı alınmakla birlikte imar mevzuatına veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşai faaliyette bulunulduğunun mahallinde yapılacak inceleme sonucu tespiti üzerine yetkili idare tarafından aykırılığın giderilmesi için yapı tatil zaptı düzenlenebileceği ve idari para cezası uygulanabileceği, 3194 sayılı Kanun'un 42. maddesin de belirtilen koşulların varlığı halinde idari para cezasında artırım uygulanacağı sonucuna varılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Gaziantep ili, Şahinbey İlçesi, ...... Mahallesi,3111 ada 180 parselde bulunan taşınmazda yapılan kontrollerde davacının ruhsatsız ve kaçak olarak binanın yan tarafına 160 m2 büyüklüğünde kapalı alan yaptığından bahisle 27.05.2015 tarihli yapı tatil zaptının düzenlendiği, dava konusu edilen işlem ile de 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca III-B grubu yapı için toplam 14.371,20-TL idari para cezası verilmesi üzerine bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
İstinafa Konu Mahkeme Kararında;" imar para cezası muhatabının ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapıyı bizzat yapan kişinin olması gerektiğinden ve taşınmaz sahibi davacının da olayda herhangi bir fiili bulunmadığı sonucuna varıldığından davacının dava konusu imar para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin encümen kararında; cezaların şahsiliği ilkesi yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden Dairemizin 29.03.2018 tarih ve E:2017/7913 sayılı kararıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, 20.09.2018 tarihinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonrasında inşaat mühendisi Gürbüz ERBAĞCI tarafından düzenlenerek Dairemize sunulan bilirkişi raporunda özetle: "dava konusu taşınmazın davacıya ait bulunan dükkanın cephesinde bulunan bahçe mesafesine çelik konstrülsiyon olarak inşa edildiği, sistemin ana taşıyıcısı olan l profillerin dükkan kolonlarına ankarajlanarak taşıyıcı profillerle bahçe mesafesinin kapatıldığı, alanın tavanının otomatik raylı tente sistemiyle, yan yüzeylerin katlanabilir cam sistem ile kapatıldığı, taşınmazla birlikte kafetarya olarak kullanıldığı, ruhsat gerektiren bir yapı olduğu, aykırılıktan etkilenen alanın 160 m2 olduğu, yapı sınıfının 3-B grubu olduğu, imar para cezasının doğru şekilde hesaplandığı" görüş ve kanaatine yer verilmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, davalı idare tarafından rapora itirazda bulunulmadığı, davacı tarafından ise "keşfin yapıldığı yerin ...... Mah. 85203 nolu Sok. No:18 -Şahinbey /GAZİANTEP adresindeki dükkan olduğu, bu yerin D blokta olduğu, bu davanın konusu olan yerin ise ...... Mah. 85088 Nolu Sok. No:331 Şahinbey/GAZİANTEP adresinde yer aldığı ve A Blokta olduğu, aynı yerdeki başka bir taşınmazla ilgili bilirkişi incelemesi yapıldığı" iddia edilmekte ise de, keşif tutanağının davacı vekili tarafından da imzalandığı, öte yandan D Blokda yer alan dükkanda ki imara aykırılıkların toplam 458m2 olduğu, bilirkişi raporu düzenlenen iş bu dava konusu taşınmazdaki imara aykırılıkların ise dava konusu işlemdekine eşdeğer olarak 160 m2 olarak hesaplandığı görülmüş olup bilirkişi raporuna esas alınan taşınmazın davacının iddia ettiği gibi D Blokda değil A Blokda yer aldığı anlaşıldığından davacının bu iddiasına itibar edilmemiştir.
Uyuşmazlıkta, davacı tarafından, maliki olduğu dükkandaki imara aykırılıkların kiracı tarafından yapıldığı ve para cezasının kiracıya verilmesi gerektiği iddia edilmekte ise de; davacının ruhsata aykırı yapıyı yapan kişiyi kendisinin ortaya koyması gerektiği, yani ispat külfetinin davacıya ait olduğu ve davacı tarafından ruhsata aykırı yapıyı yapan kişinin somut ve ispatlanabilir biçimde ortaya konulamadığı dikkate alındığında, dava konusu yapının davacı tarafından yapıldığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Nitekim Danıştay 14. Dairesinin 02/05/2017 tarih ve E:2014/1162, K:2017/2876 sayılı kararı da bu yöndedir.
Bu durumda, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler ile Dairemiz tarafından yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonrasında düzenlenen bilirkişi raporunun incelenmesinden; davacının Gaziantep İli, Şahinbey İlçesi, ...... Mahallesi 19-J-2C pafta 3111 ada ve 180 parselde kayıtlı taşınmazda yer alan kafetaryanın yanına ruhsat almaksızın 160 m2 büyüklüğünde yapı yaptığı, yapının III-B grubu yapı olduğu ve 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinde yer alan artırım gerekçelerinden c-5(uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılması) ve c-8'in(ruhsatsız olarak yapılması) olayda mevcut olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, Gaziantep 1.İdare Mahkemesi'nce verilen 16/12/2016 gün ve E:2016/353, K:2016/1685 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 1.008,85-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf başvuru safhasında davalı idarece yapılan 253,70-TL yargılama gideri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 1.362,00-TL'nin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, Hazine adına Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi tarafından ödenen 670,00-TL keşif ve bilirkişi giderinin ve tahsil edilmeyen 253,80-TL keşif harcının davada haksız çıkan taraf olan davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, 670,00-TL'nin tahsil edildikten sonra Hazine adına Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi hesabına yatırılmasına, posta gideri avansından artanının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca Mahkemesi'nce ilgili tarafa re'sen iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45/6. maddesi gereğince temyiz yolu kapalı olmak üzere kesin olarak, 28/02/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)