(AİHS m. 6) (2709 S. K. m. 36) (213 S. K. m. 20, 34, 35, 366)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının gayrimenkul ve kullanılmış araç alım satımlarına ilişkin gelirinin bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak adına re'sen salınan 2012 yılına ilişkin tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle bir kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile 2012 yılının tüm dönemlerine ilişkin tekerrür hükümlerinin uygulanması suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergilerin kaldırılması istemiyle açılan davada; gayrimenkul ve araç alım satım faaliyeti nedeniyle mükellefiyeti bulunan davacının gayrimenkul ve araç satışlarından elde ettiği kazancın ticari kazanç olduğu hususunda bir ihtilaf bulunmadığı, uyuşmazlığın matrahın doğru hesaplanıp hesaplanmadığına ilişkin olduğu olayda, söz konusu araç ve gayrimenkul alım satımlarına ilişkin maliyetler davacı tarafından beyan edildiğinden, satışı yapılan bir gayrimenkulün satış tutarından sehven katma değer vergisi tutarının indirilerek fatura düzenlendiğinin davacı tarafından beyan edilmesi nedeniyle gerçek satış bedeli ile kayıtlı satış bedeli arasındaki farkın; beyan edilen araçların davacının beyanı doğrultusunda alış bedeline %10 kar eklenmesi suretiyle bulunan tutar ile beyan edilen satış bedeli arasındaki farkın; beyan edilen bir araç için alıcının beyan ettiği gerçek satış bedeli ile beyan edilen satış bedeli arasındaki farkın beyan dışı bırakılan hasılat olarak kabul edilmesi ve bir araç nedeniyle uğranılan zarar ile bir kısım binek otomobiller için ödenip indirim konusu yapılan fakat indirimi reddedilen katma değer vergisinin de maliyet olarak dikkate alınması Mahkemelerince de uygun görüldüğünden, bu suretle bulunan matrah farkı üzerinden salınan gelir vergisi ile bu vergi ve geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının vergi tutarlarına isabet eden kısımlarında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, mahsup dönemi geçtiği halde tarh edilerek ihbarnamede gösterilen geçici vergide hukuka uygunluk görülmediği, davalı idare tarafından savunma dilekçesine eklenen belgelerden, 2008 yılı ve 2008/10-12 dönemleri için kesilen ve 25.2.2014 tarihinde uzlaşmaya varılarak kesinleştiği anlaşılan vergi ziyaı cezaları, ancak 2015 yılı itibariyle işlenecek fiiller için kesilecek cezaların tekerrür nedeniyle artırılmasında esas alınabileceğinden, dava konusu 2012 yılı için kesilen vergi ziyaı cezalarının, tekerrür nedeniyle artırılmasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle gelir vergisi ile bu vergi ve geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının vergi tutarlarına isabet eden kısımları yönünden davayı reddeden, geçici vergiler ile vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle arttırılan kısımlarını kaldıran Ankara 6. Vergi Mahkemesinin 23/12/2016 gün, E:2016/376, K:2016/2138 sayılı kararının; davacı tarafından, hakkında düzenlenen vergi inceleme raporlarının ihbarnamelerin ekinde tebliğ edilmediği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 35.maddesine aykırı olan bu durumun savunma hakkını kısıtladığı; davalı idare tarafından ise ihbarnamede geçici verginin istenmediğinin açıkça belirtildiği, bu nedenle bu vergi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, geçici verginin kaldırılmasının hukuka uygun düşmediği, 01.02.2012 tarihinde kesinleşen 2010/Aralık dönemine ilişkin vergi ziyaı cezası nedeniyle beyan dönemi 2013 yılı olan dava konusu vergi üzerinden kesilen ceza için tekerrür hükümlerinin uygulanabileceği ileri sürülerek kaldırılması istenmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Taraflarca savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesince gereği görüşüldü:
Davacının gayrimenkul ve kullanılmış araç alım satımlarına ilişkin gelirinin bir kısmını kayıt ve beyan dışı bıraktığı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporu dayanak alınarak yapılan vergilendirmenin, geçici vergi ile vergi ziyaı cezalarının tekerrür nedeniyle artırılan kısımlarının kaldırılması suretiyle değiştirilmesine ilişkin vergi mahkemesi kararına karşı taraflarca istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Davalı idarenin istinaf dilekçesinde ileri sürülen iddialar, Vergi Mahkemesi kararının, davanın kabulüne ilişkin hüküm fıkrasının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 20.maddesinde verginin tarhının, vergi alacağının kanunlarında gösterilen matrah ve nispetler üzerinden vergi dairesi tarafından hesaplanarak bu alacağı miktar itibarıyla tespit eden idari muamele olduğu kurala bağlanmıştır. Kanunun 34. maddesinde, ikmalen veya re'sen tarh edilen vergilerin; 366. maddesinin birinci fıkrasında ise kesilen vergi cezalarının ihbarname ile ilgililere tebliğ olunacağı; 35. maddesinin ikinci fıkrasında, takdir komisyonu kararı üzerine tarh edilen vergilerde kararın ve re'sen takdiri gerektiren inceleme raporunun birer suretinin ihbarnameye ekleneceği; 366'ncı maddesinin son fıkrasında da cezayı gerektiren olayın tespitine dair tutanak sureti ile inceleme raporunun birer örneğinin ihbarnameye bağlanacağı hükümleri yer almıştır. Söz konusu hükümlerden anlaşılacağı üzere, vergilendirmenin dayanağını oluşturan vergi inceleme raporu veya takdir komisyonu kararının ihbarnameyle birlikte muhatabına tebliğ edilmesi gerekmektedir.
Davacı, tebliğ alındısında vergi inceleme raporlarının sayılarının belirtilmesine karşın, zarfın içinden sadece ihbarnamenin çıktığını ileri sürmekte ve bu iddiasını, tebliğ edilen evrakın ağırlığına dayandırmaktadır. Davacıya dava konusu vergi ve cezalara ilişkin ihbarnamelerin 25/01/2016 tarihinde davacının eşine tebliğ edildiği, Dairemizin E: 2017/797 sayılı dosyasında mevcut tebliğ alındısının "tebliğin konusu" bölümünde dava konusu tarhiyatın dayanağı olan 16/12/2015 tarihli, 4048/33 ve 4048/34 sayılı vergi inceleme raporlarının da aralarında bulunduğu davacı hakkında düzenlenen inceleme raporlarının sayılarının gösterildiği anlaşılmakla birlikte, davacı tarafından dosyaya sunulan gönderi takibi belgesindeki gönderi kabul bilgileri karşısında, dava konusu tarhiyatın dayanağı olan vergi inceleme raporlarının zarf içinde bulunduğunun kabulü olanaklı değildir. Bu nedenle vergi mahkemesi kararında dayanılan tersine yargı hukuka uygun düşmemiştir.
Verginin re'sen tarh edilmesi ve cezanın kesilmesinden sonra, ihbarname kuralı gereği vergi ve ceza ihbarnamesinin kendisine tebliğ üzerine mükelleflerin kanun yollarına başvurma konusunda bir takım seçimlik hakları vardır. Mükellefler tarh edilen vergi ve kesilen cezaların iptali istemiyle dava açabileceği gibi 213 sayılı Kanunda kendilerine tanınan cezada indirim, uzlaşma gibi idari yollara da başvurabilirler.
Mükelleflerin hem yukarıda sayılan kanun yollarına başvurma konusunda seçenekleri değerlendirerek karar verebilmeleri hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi ve Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan savunma haklarını gereği gibi kullanabilmeleri için kendilerine ihbarnameyle duyurulan vergilendirmenin sebep unsuru bakımından bilgi sahibi olmaları gereklidir. 213 sayılı Kanunun 35. maddesinin ikinci fıkrasındaki takdir komisyonu kararının ve inceleme raporunun ihbarnameyle birlikte tebliği zorunluluğu da bu amaçla getirilmiştir. Söz konusu yasal zorunluluk karşısında ve amacı da gözetildiğinde, vergilendirmenin dayandığı takdir komisyonu kararı veya vergi inceleme raporunun ihbarname ile birlikte ilgilisine tebliğ edilmemesi, tarhiyatı hükümsüz kılacak nitelikte bir hukuka aykırılık oluşturur.
Öte yandan, Vergi Mahkemesince davacının savunma hakkının kısıtlanmadığı sonucuna; tebliğ edilmemekle birlikte yargılama aşamasında savunma ekinde yer alan raporların, savunmaya cevap süresi içinde her zaman incelenmesinin mümkün olması ve vergi inceleme raporunun davacı nezdinde düzenlenen tutanağa dayanılarak düzenlenmesi nedenleriyle ulaşılmış ise de yukarıda da açıklandığı üzere, davacıya isnat edilen fiil ve vergilendirmeye ilişkin tüm tespit, delil ve değerlendirmelerden haberdar olması sadece açılmış ve görülmekte olan bir dava sırasında kullanabileceği savunma hakkı ile ilgili olmayıp, dava açıp açmama ya da dava açmadan önce müracaat edebileceği idari başvuru yollarını kullanması yönünden tercihini belirlemesinde de önemli olduğundan, tebliğ edilmeyen raporların yargılama aşamasında savunma ekinde yer alması, ihbarnamenin tebliğinden itibaren otuz gün içinde tercih edeceği kanuni yolu seçmesi gereken davacının, söz konusu haklarını kullanabilmesini olanaklı hale getirmeyeceği gibi vergilendirmenin dayanağını oluşturan tespitlerin mükellefin işlemlerinin ne sebeple ve ne şekilde kusurlandırdığına yönelik açıklamalar ve değerlendirmeler ile dönem matrahının belirlenmesine ilişkin bilgileri içermeyen inceleme tutanağının davacının nezdinde düzenlenmiş olması ve itirazsız imzalanması da, 213 sayılı Kanun'un 35. maddesinden beklenen amacı gerçekleştirmez.
Bu durumda, davacının gayrimenkul ve araç ticaretinden doğan gelirinin bir kısmını beyan dışı bıraktığı sonucuna ulaşılmasına yol açan tespit ve değerlendirmelerin yer aldığı ve dönem matrahının belirlendiği vergi inceleme raporlarının, ihbarname ile birlikte tebliğ edilmemesi davacı adına yapılan tarhiyatı hükümsüz kılacak nitelikte esasa etkili bir şekil hatası olduğu halde, yukarıda açıklanan nedenlere dayanılarak davanın esasının incelenmesi suretiyle karar verilmesinde kanuna uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; davalı idare istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun kabulü ile Ankara 6. Vergi Mahkemesinin 23/12/2016 gün ve E:2016/376, K:2016/2138 sayılı kararının gelir vergisi ile bu vergi ve geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının vergi tutarlarına isabet eden kısımlarına ilişkin davanın reddi yolundaki hüküm fıkrasının kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanunun 19.maddesiyle değişen 45.maddesinin 4.fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın kabulüne, gelir vergisi ile bu vergi ve geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının vergi tutarlarına isabet eden kısımlarının kaldırılmasına, aşağıda gösterilen 215,30 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir olunan 990,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın taraflara iadesine, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere 27/12/2017 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)