İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, pos tefeciliği yapmak suretiyle elde ettiği komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hakkında düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden adına 2010/1-12, 1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri için resen salınan tekerrür hükmü uygulanarak artırılan vergi ziyaı cezalı gelir ve gelir geçici vergilerinin kaldırılması istemiyle açılan davanın; "olayla ilgisi tabii ve açık borç para kullandırıldığı iddia olunan kişilerin resmi banka kayıtları üzerinden tespit edilip ifadelerine başvurulmadığı, karşıt incelemelerle durumun açıklığa kavuşturulmadığı, ilgili kişilerin ifadelerine başvurulmak suretiyle gerçek kontör ticaretinin bulunup bulunmadığı, yahut ne kadarlık tutarların gerçek alım-satım olduğunun belirlenip ayrıştırılmadığı, başka bir ifadeyle komisyon gelirlerinin hesaplanmasında ikrazatçılık faaliyetinden elde edilen tutarın tam olarak belirlenmediği anlaşılmakla inceleme ve araştırma banka kayıtları gibi resmi kurumlar nezdinde derinleştirilip gerçek faaliyetin ödünç para verme şeklinde ikrazatçılık faaliyeti olduğu yolunda elde edilecek kanaat verici belgelerle desteklenmeden, ikrazatçılık faaliyetinin mutad meslek halinde yapıldığı, faizin de ikraz işleminin yapıldığı anda ve hesaben elde edildiği kabul edilerek ikrazatçılık (faiz) geliri hesaplanarak yetersiz ve eksik incelemeyle, varsayıma dayalı olarak davacı adına yapılan dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve aslı aranmayacak geçici gelir vergisine ilişkin vergi ziyaı cezalı tarhiyatlarda hukuki ve yasal isabet bulunmadığı" gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, geçici vergi asılı yönünden ise karar verilmesine yer olmadığına ilişkin Hatay 1.Vergi Mahkemesi'nin 31/01/2017 gün ve E:2016/242, K:2017/144 sayılı kararının; mükellefin tefecilik faaliyeti dolayısıyla elde ettiği faiz gelirlerini kayıt ve beyan dışı bıraktığının tespit edildiği, bu haliyle davacı adına yapılan tarhiyatların yasal ve yerinde olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Birinci Vergi Dava Dairesi'nce, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesi uyarınca incelenerek işin gereği görüşüldü:
Uyuşmazlık, Hatay 1. Vergi Mahkemesi'nin 31.1.2017 tarih ve E:2016/242, K:2017/144 sayılı kararının kaldırılması istemine ilişkindir.
Mahkemece aslı aranmayan geçici verginin kaldırılması istemi hakkında verilen, karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar, usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından istinaf isteminin bu kısım yönünden reddi gerekmektedir.
Kararın, vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile kurum geçici vergi üzerinden kesilen tekerrür hükmü uygulanarak artırılan üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmına gelince,
Mahkemenin istinafa konu kararı ile istemin özetinde yer alan gerekçeyle davanın kabulü yönünde karar verilmiştir.
Dava konusu cezalı tarhiyatın dayanağı olan vergi tekniği raporunda özetle; davacı tarafından ilgili dönemde cep telefonu perakende ticareti faaliyeti ile iştigal etmek üzere mükellefiyet tesis ettirildiği, satışlarının ağırlıklı olarak kontör satışından oluştuğu, davacının 2010 yılında kontör alış ve satışı yaptığı mükelleflerin önemli bir kısmı hakkında pos tefeciliği ve sahte belge düzenleme yönünde raporlar düzenlendiği, bazı mükelleflerden hem kontör faturası aldığı, hem de söz konusu mükelleflere kontör faturası düzenlediği, davacının kontör ana bayii olmamasına rağmen çok yüksek tutarlarda kontör alışı ve satışı beyan ettiği, pos cihazlarını amacı dışında kullandığı, pos cihazından gerçekleştirilen işlemlerin gerçek olmadığı, kontör alım-satımlarının sahte faturalar ile belgelendirilerek gerçekte kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarını karşılamak suretiyle borç para verme işlerine aracılık ettiği, dolayısıyla kontör satışı faaliyeti adı altında yapılan faaliyetinin tefecilik kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, buradan da bu sektöre ilişkin olarak yapılan diğer incelemelerde belirlendiği üzere komisyon gelirinin net %2 oranında olduğu kabul edilerek banka ve sigorta muameleleri vergisi ve vergilendirilmesi gereken safi kazanç tutarlarının hesaplandığı görülmüştür.
Her ne kadar, kart sahiplerinin ifadelerinin alınması yönünden araştırma yapılmamış ise de, bu hususun tek başına incelemeyi sakatlayacak bir yönünün bulunmaması ana GSM bayisi olmamasına rağmen çok yüksek tutarda kontür satışının olması, abonelerin bu tutarda kontür almasının hayatın olağan icaplarına açıkça aykırılık teşkil etmesi, alışlarının tamamına yakınının sahte ve POS tefeci olduğu saptanan mükelleflerden yapılmış olması ve rapordaki diğer tespitlerin bir bütün olarak değerlendirilmesinden davacının kredi kartları ile çekim yapmak suretiyle ikrazatçılık yaptığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacının ikrazatçılık yaptığının somut bir biçimde tespit edilmediği gerekçesiyle verilen istinafa konu mahkeme kararında hukuki isabet bulunmadığından istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması gerekmektedir.
Buna göre yukarıda belirtilen gerekçeler uyarınca davacının ikrazatçılık yaptığının anlaşılması ve bu faaliyetinden elde ettiği geliri gizlediği sabit olduğundan dava konusu üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile aslı aranmayan geçici vergi üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, geçici verginin peşin alınan bir vergi olması ve mahsup niteliğinin bulunması nedeniyle Danıştay'ın yerleşik içtihadı gereği hakkaniyet uyarınca tek kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerektiğinden geçici vergisi aslının bir katını aşan vergi ziyaı cezasında ise hukuka uyarlık görülmemiştir.
Vergi ziyaı cezasının tekerrür hükmü uygulanarak artırılan kısmına gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde; vergi ziyaına sebebiyet vermekten veya usulsüzlükten dolayı ceza kesilen ve cezası kesinleşenlere, cezanın kesinleştiği tarihi takip eden yılın başından başlamak üzere vergi ziyaında beş, usulsüzlükte iki yıl içinde tekrar ceza kesilmesi durumunda, vergi ziyaı cezasının yüzde elli, usulsüzlük cezasının yüzde yirmibeş oranında artırılmak suretiyle uygulanacağı kuralı yer almaktadır.
Yukarıda hükmüne yer verilen yasa maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle cezanın artırılarak uygulanabilmesi için öncelikle kesilen ve kesinleşen bir ceza olmalı, sonrasında ise kesinleşmeyi takip eden yılbaşından itibaren beş yıl içinde tekrar ceza kesilmesi gerekmektedir.
Olayda, dava konusu vergi ziyaı cezalarına tekerrür hükmü uygulanmasının dayanağı olarak davalı idarece davacı adına 2005 yılında kesilen ve 2010 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası gösterilmiş olup, 2010 yılında kesinleşen ceza için 2011 yılı başından itibaren tekrar ceza kesilmesi durumunda tekerrür hükmü uygulanacağından, 2010 yılında yukarıda anılan kanun hükmünde aranılan tekerrür şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, ihtilaflı dönem için tekerrür hükmü nedeniyle artırılan vergi ziyaı cezasında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine, Mahkeme kararının, geçici vergi aslı hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin kısmı yönünden istinaf isteminin reddine, üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ile geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının geçici vergi aslının bir katına isabet eden kısmı yönünden istinaf isteminin kabulü ile davanın bu kısmının reddine, geçici vergi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının vergi aslının bir katını ve gelir vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının üç katı aşan kısmının yönünden davanın kabulü ile bu kısmın terkinine, aşağıda dökümü yapılan 167,10 TL yargılama giderinin davada haklılık oranına göre takdiren 71,00 TL'lik kısmının davalı idare tarafından davacıya ödenmesine kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 31,40 TL' den az olmamak üzere tadik edilen vergi ve cezanın binde 4,55 oranında istinaf karar harcının davalı idarece davacıdan tahsiline, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca her iki taraf lehine 1.300,00 TL vekalet ücreti hükmedilmesine, artan posta avansının kararın kesinleşmesinden sonra Mahkemesince ilgili tarafa iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren otuz (30) gün içerisinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere 31/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)