(2942 S. K. Ek m. 1, Geç. m. 11) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Mersin İli, Yenişehir İlçesi, Bahçe Mahallesi, 9123 ada, 1 parsel sayılı olan ve imar planında "Açık Pazar Alanı" olarak işaretlenen taşınmazın uzun yıllardır kısıtlı olduğundan bahisle üzerindeki kısıtlılığın kaldırılması, bunun mümkün olmaması halinde kamulaştırılması istemiyle davalı idarelere yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemlerin ve Toroslar Belediyesi Başkanlığı'nın 29.12.2014 tarih ve 8967 sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada; 6745 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Yasada yapılan değişiklik ile kanunda düzenlenen 5 yıllık sürenin ek 1. madde kapsamında kalan ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarruf hakkı, kısıtlanan taşınmazlar hakkında da bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayacağı, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara da bu madde hükümlerinin uygulanacağı gerekçesiyle Mersin 1. İdare Mahkemesi'nce verilen yeni yasal düzenlemeler nedeniyle davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin 01/11/2016 gün ve E:2015/751, K:2016/1512 sayılı kararın; davacı vekilince, mahkeme kararında bahsi geçen yasa ile mağduriyet süresinin uzatıldığı ve adil yargılanma hakkını ihlal edildiği iddialarıyla davalı Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekilince, yargılama gider ve vekalet ücretinin idareye yüklenmesinin yasaya aykırı olduğu iddialarıyla, davalı Toroslar Belediye Başkanlığı vekilince, yargılama ve vekalet ücretinin idareye yükletilmesinin yasaya aykırı olduğu iddialarıyla istinaf yolu ile kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davalı idare vekilleri tarafından, davacının istinaf talebinin reddi gerektiği savunulmuştur.
Davacı vekili tarafından, davalı idarelerin istinaf talebinin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü;
Dava, Mersin İli, Yenişehir İlçesi, Bahçe Mahallesi, 9123 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın içinde yer aldığı 1/1000 ölçekli uygulama imar planındaki ve 1/5000 ve 1/25000 ölçekli nazım planlarındaki fonksiyonunun değiştirilmesi, bu yapılmazsa kamulaştırılması ve uzlaşma usulünün uygulanması istemiyle Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığına ve Toroslar Belediye Başkanlığına davacının yapmış olduğu 09/12/2014 tarihli başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 20.08.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1’de; “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkanları dahilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her halde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzaklaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması halinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.
Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması halinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır.” hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici Madde 11'de ise; "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır." hükmü yer almaktadır.
Yukarıda metni anılan 6745 saylı Yasanın Türkiye Cumhuriyeti Başbakanlığı tarafından, TBMM'ye gönderilen 01/08/2016 tarih ve 3105 sayılı yazı ekinde bulunan gerekçesinde, "(Anayasa Mahkemesinin 13.11.2014 tarih ve E.2013/95, K.2014/176 saylı) iptal kararında belirtilen gerekçelerde dikkate alınarak 2942 sayılı Kamulaştırma Kanuna eklenmesi öngörülen Ek 1. madde ile; Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunulacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren 5 yıllık süre içinde imar programları veya imar uygulamaları yapılması ve bütçe imkanları dahilinde bu taşınmazların ilgili idarelerince kamulaştırılması veya imar planı değişikliği yapılması/yaptırılması zorunluluğu getirilerek bu konuda vatandaşlarımızın karşılaştıkları mağduriyetlerin giderilmesi (s.43)" amacıyla 28.maddesinin düzenlendiği belirtilmiş, Plan ve Bütçe Komisyonunca düzenlenen raporda ise; "Tasarının çerçeve 28.maddesi, tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında uygulama imar planının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık sürede kamulaştırma yapılmaması halinde kamulaştırmaya konu taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının kullanılmasına engel teşkil eden tüm kısıtlamaların kaldırılmasını teminen değiştirilmek suretiyle çerçeve 24.madde olarak kabul edildiği" huşuna yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, 6745 sayılı Yasa ile yapılan düzenlemenin amacı, uygulama imar planlarında taşınmazın resmi kurum alanı veya umumi hizmetlere ayrılan resmi alan olarak düzenlenmesi nedeniyle, taşınmazını kullanamayan kişilerin bu mağduriyetlerinin giderilmesidir. Hem Yasanın gerekçesinde hem de Yasa metininde açıkça belirtildiği üzere imar planında mülkiyet hakkı kısıtlanan kişilerin bu mağduriyetlerinin giderilmesi açısından idareye 5 yıllık süre tanınmış, bu süre içesinde de, (1) imar programı veya imar uygulaması yapılması, (2) kamulaştırılması (3) imar planında değişik yapılması şeklinde çözüm yolları getirilmiştir.
Buna göre, imar planlarında kısıtlılık getirilen taşınmasın kamulaştırarak bedelinin ilgilisine ödenmesi bir yol olduğu gibi, bunun idarece uygun görülmemesi halinde imar planında değişiklik yapılarak kısıtlılık halinin kaldırılması, yani planda fonksiyon değişikliği yapılması da öngörülen yollardan biri olarak düzenlenmiştir. Yasa metninde yer alan; "... her halde mülkiyet hakkını kullanılmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır / yaptırılır." hükmünden her ne kadar maddenin başlangıç kısmında "uygulama imar planında" ibaresi yer almakta ise de, kısıtlılık hangi plandan kaynaklanıyorsa o planda kısıtlılığı kaldırılacak şekilde imar planı yapar / yaptırır şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Zira aslolan kısıtlığın kaldırılması olup kısıtlılık 1/5000 ölçekli yada 1/25000 ölçekli nazım imar planlarından kaynaklanıyorsa, idare kamulaştırma yapmayacak ise bu planlarda değişiklik yapmak suretiyle kısıtlılığı kaldıracaktır.
Gelinen noktada irdelenmesi gereken bir başka noktada, 5 yıl içinde yapılan her plan tadilat istemlerinin bu madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusu olup, 3194 sayılı Yasa uyarınca müstakilen yapılan plan tadilat istemlerinin bu kapsamda değerlendiremeyeceği, ancak kamulaştırma istemiyle birlikte yapılan müşterek plan tadilat istemlerinin bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, hem yasanın gerekçesinden hem de metninden anlaşılmaktadır.
Bakılan davada ise, davacının isteminin plan tadilatı yapılması, bu mümkün olmaz ise kamulaştırma yapılması hususlarını içerdiği, dolayısıyla müşterek istemli (plan tadilatı ve kamulaştırma) olduğu görülmektedir. Bununla beraber aynı başvuru sonucunda davacının 30.000.-TL taşınmaz bedelinin ödenmesi istemiyle Mersin 2. İdare Mahkemesine E.2016/1721 sayılı davayı açtığı anılan mahkemenin de 20/03/2017 tarih ve 2017/420 sayılı kararı ile 6745 sayılı Kanundan söz edilerek karar verilmesine yer olmadığına kararı verildiği anlaşılmıştır.
Buna göre, 6745 sayılı Yasa imar planında umumi hizmetlere ayrılmak veya resmi kurum alanı fonksiyonu verilmek suretiyle mülkiyet hakkı kısıtlamalarında, idareye 5 yıl içesinde kamulaştırma yapmak veya imar planlarında değişiklik yapmak yolları ile kısıtlılığı kaldırılması imkanı tanıdığından, bu sürede 07.09.2016 tarihinde başlayıp henüz dolmadığından, davacının başvurusunun bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmekte olup, uyuşmazlık hakkında bu aşamada karar verilmesine olanak bulunmamakta, bu yönde olan mahkeme kararına yapılan istinaf başvurusunun da reddi gerekmektedir.
İdare mahkemeleri tarafından verilen kararların istinaf yolu ile incelenerek kaldırılabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.
Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Mahkeme kararı ve dayandığı gerekçe, hukuk ve usule uygun olup, kararın kaldırılmasına gerektirecek bir neden bulunmadığından, AÇIKLAMA YAPILMAK SURETİYLE istinaf başvurularının reddine, istinaf aşamasında yapılan 372,50.-TL yargılama giderinin 124,17,-TL'sinin davalı Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı üzerinde bırakılmasına,124,17.-TL'sinin davalı Toroslar Başkanlığı üzerinde bırakılmasına, 124,17.-TL'sinin ise davalı üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin kararın kesinleşmesinden sonra mahkemesince istinaf başvurusunda bulunanlara iadesine, 2577 sayılı Kanunun 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 24/04/2017 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY
Anayasanın 35. maddesinde: "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." kuralına yer verilmiş; temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı vurgulanmıştır.
Anayasanın 90. maddesi uyarınca uygun bulunan ve iç hukukun bir parçası halini alan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Ek Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde de: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir." hükmüne yer verilmiştir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek 1. maddesinde; Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkanları dahilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her halde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir." hükmüne yer verilmiş olup, aynı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddesinde ise; "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar. Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
Mülkiyet hakkı, hak sahibine bir taşınmaz üzerinde kullanma, tasarruf etme, devir ve ferağ gibi geniş haklar vermektedir. Kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlarda ise mülkiyet hakkı sahibi olan malikin mülkiyet hakkı belirsiz bir zaman diliminde kısıtlanmakta olup, mülkiyet hakkı kapsamındaki hakların kullanılma imkanı kalmadığı gibi, devir ve ferağ edilme hakkının kullanılması imkanı da zorlaşmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda; imar planında kamusal kullanım alanında kalan taşınmazlarda kamusal yarar ile kişisel yarar arasında bir dengenin gözetilmesi gerektiği, söz konusu kullanım sonucunda bu dengenin gözetilmeyip taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkının belirsiz bir süre için kullanılamaz hale geldiği, bu sebeple dava konusu taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun yararlanma olanağı kalmadığı gibi 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1 ve Geçici 11. maddesi düzenlemesi ile de mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlılığın giderilmesinin engellendiği, zira bir hukuk devletinde mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmiş olup, her ne kadar sınırlama kanunla yapılmış olsa da sınırlamada kamu yararı ile bireysel yarar arasındaki dengenin gözetilmediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu bağlamda söz konusu Kamulaştırma Kanunun Ek 1 ve Geçici 11. maddesinin Anayasanın hukuk devletini düzenleyen 2. maddesi ile mülkiyet hakkını düzenleyen 35. maddesine aykırı olduğu; dolayısıyla uyuşmazlığa uygulanan Kanun maddelerinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurulmak suretiyle uyuşmazlığın esasının Anayasa Mahkemesince bu konuda verilecek karara kadar bekletici mesele yapılarak anılan başvurudan sonra iş bu davanın esasının incelenmesine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle karar verilmesine yer olmadığı kararına karşı yapılan istinaf isteminin reddedilerek söz konusu kararın onanmasına dair çoğunluk görüşüne katılamıyorum. (¤¤)