(4735 S. K. m. 25, 26)
İSTEMİN ÖZETİ: Sağlık Bakanlığı Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.12.2015 tarihinde 2015/161116 ihale kayıt numarası ile gerçekleştirilen "2016-2017 yılları Genel Tıbbi Malzeme Toplu Alımı" ihalesinin 4 kalem mala ilişkin kısmı üzerinde bırakılan davacı şirketin, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanunun 26. maddesi hükmü uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklamasına ilişkin 16.08.2016 tarih ve 29803 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacı şirkete her ne kadar EKAP üzerinden gönderilen ihtar yazısı üzerine 10 günlük süre sonu olan 13.06.2016 tarihine kadar firmadan istenilen teknik şartnamenin 4. 5 ve 12. maddelerinde istenilen belgeleri ibraz etmediği gerekçesiyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş ise de, davacının söz konusu ürünün ruhsatının geçerlilik süresinin 31.12.2016 tarihine kadar uzatıldığına dair biyosidal ürün ruhsatının olduğu, ürün ruhsatı alınırken gerekli olan fiziksel, kimyasal, mikrobiyolojik, kısa ve uzun süreli stabilite testleri, irritasyon testlerinin Kalite Sistem Labaruvarlar Grubu tarafından 28.06.2013 tarihinde yapıldığı ve bu testlerin geçerlilik süresinin ürüne ait aktif maddenin Liste A da yer alması durumunda 6 yıl, Liste 1 de yer alması durumunda ise 10 yıl olduğu göz önüne alındığında bu testlerin geçerlilik süresinin dolmadığı ve ürüne ait Ph değerinin, Kalite Sistem Laboratuvarlar Grubu tarafından yapılan 11.06.2015 tarihli analiz raporlarında ürüne ait Ph değerinin 5.16 olduğunun anlaşılması sonucunda davacı şirketin Teknik Şartnamenin 4., 5. ve 12. maddelerinde istenilen belgeleri vermediğinden bahisle tesis edilen dava konusu 1 yıl süreyle ihalelerden yasaklanması işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 17. İdare Mahkemesi'nce verilen 23/05/2017 tarih ve E:2016/3222, K:2017/1501sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava; Sağlık Bakanlığı Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.12.2015 tarihinde 2015/161116 ihale kayıt numarası ile gerçekleştirilen "2016-2017 yılları Genel Tıbbi Malzeme Toplu Alımı" ihalesinin 4 kalem mala ilişkin kısmı üzerinde bırakılan davacı şirketin, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 4735 sayılı Kanunun 26. maddesi hükmü uyarınca 1 (bir) yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklamasına ilişkin 16.08.2016 tarih ve 29803 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işleminiptali istemiyle açılmıştır.
4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinde; sözleşmenin uygulanması sırasında, a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. f)Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması, fiil veya davranışlarında bulunmanın yasak olduğu hükmü getirilmiştir.
Aynı Yasanın 26. maddesinde de; 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği, bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmeyecekleri, yasaklama kararlarının, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verileceği, verilen bu kararın Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderileceği ve yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği, bu kararların Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicillerin tutulacağı, idarelerin, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
Anılan Yasa hükmü ile mücbir sebepler dışında ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme hali, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinden yasaklamayı gerektirir haller arasında sayılmıştır.
Sözü edilen ihalenin 128. Kaleminde yer alan "Antibakterial Cilt Temizleyici" ürüne ait Teknik Şartnamenin 4. maddesinde; "Ürün cilde uyumlu Ph değerinden dolayı cilde ait olan koruyucu film tabakası ve cilt dokusu korunmuş olmalı ve Ph değeri 5,5-6,0 olmalıdır. Ciltte kuruma çatlama ve tahrişe neden olmamalıdır. Ürün bu özellik bakımından değerlendirilerek alımına karar verilecektir.",
5. maddesinde; "Ürün bakterisit, fungusit, virusid olmalıdır. Mikrobiyolojik çalışma raporları bulunmalıdır.",
12. maddesinde; " biyosidal ürün ruhsatı olmalıdır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 24.12.2015 tarihinde 2015/161116 ihale kayıt numarası ile gerçekleştirilen ve 156 kalem maldan oluşan ''2016-2017 yılları Genel Tıbbi Malzeme Toplu Alımı'' ihalesine katılan ve 4 kalem mala ilişkin kısmı üzerinde bırakılan davacı şirketin, Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği ile 29.01.2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, bilahare Hatay Kadın ve Çocuk Hastalıkları Hastanesine teslim edilen 4 kalem maldan birisi olan söz konusu ihalenin 128. Kaleminde yer alan (Povidon İyot %7.5 1000 ml sabun) malzemenin muayene kabulü sırasında yapılan inceleme neticesinde teknik şartnamenin 4., 5., ve 12. maddelerine uygun olmadığının 12.05.2016 tarihinde tutulan tutanak ile tespit edildiği ve bu durumun davacı şirkete bildirildiği, söz konusu eksikliklerin giderilmesine yönelik e-posta yoluyla gönderilen yeni evrakların incelenmesi sonucunda 27.05.2016 tarihinde düzenlenen tutanakta biyosidal ürün ruhsatının geçerlilik süresinin 31.12.2014 olduğu, ürüne ait laboratuvar test sonuçlarının ise 28.06.2013 tarihli olduğu ve ürün ph içeriğinin teknik şartnamedeki belirtilenden farklı olduğu sonucuna varıldığı, firma yetkililerince yeni evrakların gönderileceği söylenmesine rağmen gönderilmediği, bunun üzerine davacı şirkete 03.06.2016 ve 44046399-E.2957 sayılı yazı ile EKAP üzerinden ihtar yazısı gönderildiği, verilen 10 günlük süre sonu olan 13.06.2016 tarihine kadar istenilen belgelerin (teknik şartnamenin 4. ve 5. maddelerinde belirtilen belgelerin) idareye teslim edilmediği, ayrıca teknik şartnameye uygun herhangi başka bir ürünün de getirilmediği, bilahare davacı firma tarafından 24.06.2016 tarihinde teknik şartnamenin 12. maddesinde istenilen belgelerden birisi olan biosidal ürün ruhsat belgesinin ibraz edildiği, ancak 10 günlük süre sonu olan 13.06.2016 tarihine kadar ihtar konusu iş ve işlemler yapılmadığından dolayı 05.08.2016 tarih ve 1760 sayılı Bakanlık Oluru ile de davacı şirketin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 26. maddesi gereğince 1 yıl süreyle, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği ve bu kararın 16.08.2016 tarih ve 29803 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanması üzerine anılan yasaklama işleminin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu olayda, yüklenici firmanın ihale sonucu üstlendiği dört (4) kalem malzemeden biri olan Povidon İyot %7.5 1000 ml sabunun muayene kabulü sırasında biyosidal ürün ruhsatının geçerlilik süresinin dolduğu ve ürünün Ph değerinin teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edilmesi nedeniyle davalı idare tarafından, teslim edilen mallara ilişkin teknik şartnamede aranılan belgelerin ve yine şartnameye uygun mal tesliminin yapılmasının istenilmesi üzerine söz konusu malzemenin üreticisi olan ..... Medikal İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti'nin Sağlık Bakanlığı'na başvurarak anılan ürün hakkında ihtilaf konusu yapılan tüm laboratuvar sonuçları, ruhsat tarihleri, geçerliliği ve ph değeri gibi diğer tüm inceleme sonuçlarının resmi olarak talep edilmesi neticesinde, Sağlık Bakanlığı Türkiye Halk Sağlığı Kurumunca verilen 06/01/2017 tarihli cevabi yazıda, ürünün etiketi üzerindeki yardımcı madde olarak kullanılan % 1,5'lik Disodium hidrojen fosfatın Ph düzenleyici olarak kullanıldığı, ürüne ait Ph değeri olmadığı, firmanın ruhsat alırken ürünlere ait analizleri (fiziksel, kimyasal, mikorbiyolojik, kısa ve uzun süreli stabilite testleri, irritasyon testleri, ambalajı açılmış ürün testleri) yaptırdığı Kalite Sistem Laboratuvarlar Grubu tarafından yapılan 11.06.2015 tarihli ve Reg.No:2015TH0991SS nolu analiz raporlarında ürüne ait Ph değerinin 5,16olarak değerlendirildiği, ayrıca, 20.08.2013 tarihli ve 2013/157 ruhsat numarası ile Bakanlıktan üretim ruhsatı alan ..... Scrup Çözelti (Povidon İyot % 7,5) isimli ürünün 28/12/2016 tarihli ve E-8324 sayılı yazı ile aynı ürünün ..... Poviexin Scrub Antibakteriyel Çözelti ismi ile ..... Kimyasal Medikal İnşaat Enerji Gıda İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne devri yapılarak ruhsat süresinin 31.12.2021 tarihine kadar uzatıldığının belirtildiği görülmüştür.
Her ne kadar İdare Mahkemesince, davacının söz konusu ürünün ruhsatının geçerlilik süresinin 31.12.2016 tarihine kadar uzatıldığına dair biyosidal ürün ruhsatının olduğu ve ürüne ait Ph değerinin, Kalite Sistem Laboratuvarlar Grubu tarafından yapılan 11.06.2015 tarihli analiz raporlarında ürüne ait Ph değerinin 5.16 olduğunun anlaşılması sonucunda davacı şirketin, teknik şartnamenin 4., 5., 12. maddelerinde istenilen belgeleri vermediğinden bahisle tesis edilen dava konusu yasaklama işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş ise de; davacı firmanın uhdesinde kalan 128. Kalem Polividon İyot % 7,5 1000 mil sıvı sabunun üreticisi olan ..... Medikal İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti'nin Sağlık Bakanlığı'na başvurusu üzerine yüklenici firmaya verilen 06/01/2017 tarihli cevabi yazıda, ürünün etiketi üzerindeki yardımcı madde olarak kullanılan % 1,5'lik Disodium hidrojen fosfatın Ph düzenleyici olarak kullanıldığı, ürüne ait Ph değeri olmadığı, Kalite Sistem Laboratuvarlar Grubu tarafından yapılan 11.06.2015 tarihli ve Reg.No:2015TH0991SS nolu analiz raporlarında, ürüne aitPh değerinin 5,16 olarak değerlendirildiğinin, belirtilmiş olması karşısında, anılan ürünün dava konusu ihaleye ait Teknik Şartnamenin 4. Maddesinde belirlenen Ph değeri (5,5-6,0)aralığında olmadığı dolayısıyla teknik şartnamenin 4. maddesinde aranılan şartı taşımadığı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacı şirket tarafından "2016-2017 yılları Genel Tıbbi Malzeme Toplu Alımı" ihalesi kapsamında yer alan 128. Kalem Polividon İyot % 7,5 1000 mil sıvı sabunun ruhsatının geçerlilik süresinin 31.12.2016 tarihine kadar uzatıldığına dair biosidal ürün ruhsatı davalı idareye teslim edilmekle birlikte, anılan ürünün, Kalite Sistem Laboratuvarlar Grubu tarafından yapılan 11.06.2015 tarihli ve Reg.No:2015TH0991SS nolu analiz raporları sonuçlarına göre ürüne ait Ph değerinin 5,16 olduğu ve böylece sözkonusu ihaleye ait Teknik Şartnamenin 4. maddesinde belirlenen aralıkta olmadığı ve bu maddede belirtilen şartı taşımadığı hususu dikkate alındığında, davacı şirketin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeyerek 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin (f) bendinde belirtilen yasak yasak fiil ve davranışta bulunduğu açık olduğundan, anılan Kanunun 26. maddesi uyarınca 1 (bir) yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idare tarafından yapılan istinaf başvurusunun KABULÜ ile Ankara 17. İdare Mahkemesi'nce verilen 23/05/2017 tarih ve E:2016/3222, K:2017/1501 sayılı kararın KADIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, davanın REDDİNE; davanın retle sonuçlanmış olması nedeniyle, aşağıda dökümü yapılan, mahkeme safhasına ait 258,80 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasına ait toplam 37,50 TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 990,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 29/11/2017 tarihinde oybirliğiyle 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca KESİN olarak karar verildi. (¤¤)