(3194 S. K. m. 32, 42) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının, Diyarbakır ili, …… ilçesi, 2066 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde ruhsat ve eklerine aykırı biçimde kapalı çıkma yaptığından bahisle, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca 21.260,11.-TL idari para cezasıyla tecziyesine ve aykırılıkların bir ay içerisinde giderilmemesi halinde aynı Kanun'un 32. maddesi uyarınca mühürlenmiş olan yapının ruhsata aykırı bölümlerinin yıktırılmasına yönelik tesis edilen 24/07/2014 tarih ve 279 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada; Diyarbakır 3. İdare Mahkemesince verilen 10/03/2017 gün ve E:2015/1246, K:2017/438 sayılı "davanın reddine" ilişkin kararın, davacı vekili tarafından; yapı sahibinin kendisi olmadığı, yapı sahibi kendisi olsa bile yapılan işin kapalı tente olduğu ve bunun da ruhsata tabi olmadığı, ayrıca tentenin belirtildiği gibi 147,00 m2 değil 113,40 m2 olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava; davacının Diyarbakır ili, ...... ilçesi, 2066 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde ruhsat ve eklerine aykırı biçimde kapalı çıkma yaptığından bahisle, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca 21.260,11.-TL idari para cezasıyla tecziyesine ve aykırılıkların bir ay içerisinde giderilmemesi halinde aynı Kanun'un 32. maddesi uyarınca mühürlenmiş olan yapının ruhsata aykırı bölümlerinin yıktırılmasına yönelik tesis edilen 24/07/2014 tarih ve 279 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Uyuşmazlığa Konu Mahkeme Kararında; "Uyuşmazlığın çözümü için gerekli görüldüğünden dava konusu taşınmazlar mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, icra edilen keşif sonrasında Mahkememize sunulan ve 28/07/2016 tarihinde Mahkememiz kayıtlarına giren bilirkişi raporunda özetle; dava konusu taşınmazın ada ve parsel sayısının değiştirilerek 2545 ada, 1 parsele dönüştüğü, parselin yüzölçümünün 9.639,11 metrekare olduğu, parsel üzerinde üç bloklu Azel Çetin Durmaz 1. Etap Sitesi'nin inşa edildiği, dava konusu edilen alanın B blok zemin katta bulunan dükkan vasıflı taşınmazın ön cephesinde bulunan açılır-kapanır sistemli tente olduğu, anılan tentenin uzunluğu dükkanın ön cephesinden (balkon çıkmasından sonra) yola doğru 7,20 metre, genişliği 20,50 metre olup toplam alanının ise 147,60 metrekare olduğunun tespit edildiği, taşınmazın ön cephesine yapılan açılır-kapanır sistemli tentenin çevresinin katlanır alüminyum camekan sistemi ile kapatılıp kapalı alana dahil edildiği, söz konusu tadilatın ruhsata tabi olmasına karşılık açılır-kapanır sistemin mimari kat planında gösterilmediği ve ruhsata işlenmemiş olduğu, Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi 1/1000 ölçekli uygulama imar planı notlarının 9.1.3. maddesinde; "Zemin katta çıkma yapılamaz, zemin katın inşaat alanı yapının tabanındaki izdüşümü geçemez.", ......-Merkez Plan Koşullarının 3. maddesinde ise; "TAKS, KAKS ve yapı yüksekliği verilen konut alanlarında kapalı çıkma yapılamaz." düzenlemesine yer verildiği, yürürlükteki uygulama imar planında görüleceği üzere taşınmazın emsalinin 1,75 (E=1,75), taban alan katsayısının (TAKS) 0,25 ve ön cephe yoldan çekme mesafesinin 10 metre olduğu, dava konusu alanın ise çekme mesafesi içerisinde kaldığı, bu durumda imara aykırı olan kapalı çıkmanın ruhsata işlenmesinin de mümkün olmadığı tespit edildikten sonra, idari para cezasının usulüne uygun olarak hesaplanıp hesaplanmadığı hususu ile ilgili olarak; dava konusu yapının sınıfının Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ uyarınca IV-A (yapı yüksekliği 21,50 metreyi aşan apartman tipi konutlar) olduğu, imar para cezası hesaplama raporunda yapı sınıfının ve ruhsata aykırı toplam inşaat alanının (147,60 metrekare) doğru tespit edildiği, yapının mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ediyor olması, uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılmış olması, ruhsatsız olarak yapılmış olması ve çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet vermesinden dolayı ceza artış nedenlerinin uygulanmasının yerinde olduğu görüş ve değerlendirmelerine yer verildiği görülmektedir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, davacı tarafından süresi içinde yapılan itirazların, raporun bütünü gözetildiğinde ve dayandığı teknik ve bilimsel veriler karşısında anılan raporu kusurlandırıcı nitelikte bulunmayıp, bilirkişi raporunun Mahkememizce hükme esas alınabilecek nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.
Bu durumda, davacı tarafından ...... Belediyesi sınırları içinde bulunan 2066 ada, 1 sayılı parsel üzerinde bulunan taşınmazın ön cephesine yapılan açılır-kapanır sistemli tentenin çevresinin katlanır alüminyum camekan sistemi ile kapatılıp kapalı alana dahil edildiği, söz konusu tadilatın ruhsata tabi olmasına karşılık açılır-kapanır sistemin mimari kat planında gösterilmediği ve ruhsata işlenmemiş olduğu görüldüğünden, davacının İmar Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca 21.260,11.-TL idari para cezasıyla tecziyesine ve aykırılıkların bir ay içerisinde giderilmemesi halinde aynı Kanun'un 32. maddesi uyarınca mühürlenmiş olan yapının ruhsata aykırı bölümlerinin yıktırılmasına yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık" bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Diyarbakır ili, ...... ilçesi, 2066 ada, 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde ruhsat ve eklerine aykırı biçimde kapalı çıkma yaptığından bahisle, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca 21.260,11.-TL idari para cezasıyla tecziyesine ve aykırılıkların bir ay içerisinde giderilmemesi halinde aynı Kanun'un 32. maddesi uyarınca mühürlenmiş olan yapının yıktırılmasına yönelik 24/07/2015 tarih ve 279 sayılı encümen kararının alındığı, söz konusu kararın 11/08/2015 tarihinde davacıya tebliği üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili tarafından; yapı sahibinin kendisi olmadığı, yapı sahibi kendisi olsa bile yapılan işin kapalı tente olduğu ve bunun da ruhsata tabi olmadığı ayrıca tentenin belirtildiği gibi 147 m2 değil 113,40 m2 olduğu ileri sürülerek, istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkemece verilen kararın kaldırılması, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrasında; "Bölge İdare Mahkemesi yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir." 45/4. fıkrasında ise; "Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir." hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, Diyarbakır 3. İdare Mahkemesi'nin 10.03.2017 tarih ve E:2015/1246, K:2017/438 sayılı kararının, yıkım, para cezasının temel para cezasına ilişkin 5.061,93-TL'lik kısmı ile, 42/c-5. maddesi uyarınca yapılan artırıma(1.012,38-TL) ilişkin kısmının dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, davacının bu kısma yönelik istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren başka bir neden de bulunmamaktadır.
Para cezasının, 42/c-4(afet tehlikesi karşısında can ve mal güvenliğin tehdit ediyor mu), c-8(ruhsatsız olarak mı yapılmış) ve c-13(çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet veriyor mu) arttırımına yönelik istinaf başvurunun kabulüyle kararın bu kısmı kaldırılarak yeniden yapılan incelenmesinden;
3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinde; "bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır..." hükmü yer almakta olup, anılan madde uyarınca ruhsat alınmadan ya da ruhsat eki projelere aykırı imalat yapanlara, yapının bulunduğu alanın özelliğine, yapının niteliğine ve sınıfına göre hesaplanacak para cezası verileceği öngörülerek, verilecek cezanın miktarını belirleme kriterleri düzenlenmiş, (c) bendinde arttırım sebeplerine yer verilerek, 4. alt bendinde, mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ediyor ise cezanın %100'ü, 8.alt bendinde, ruhsatsız ise cezanın %180'i, 13. alt bendinde, çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet veriyor ise cezanın %20 oranında artırılacağı kurala bağlanmıştır.
Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden; ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapılar nedeniyle verilecek para cezası miktarının belirlenmesinde dikkate alınacak temel ölçütün; yapı sınıfı ve grubu ile ruhsatsız veya ruhsata aykırı imalat alanının varsa aykırılıktan etkilenen alanın katılması suretiyle bulunacak alan olduğu, temel ceza miktarı belirlendikten sonra maddede öngörülen arttırım sebeplerinin varlığı halinde arttırım sebeplerinin ayrı ayrı hesaplanacağı, bu sebeple; para cezası miktarının maddede öngörüldüğü şekilde belirlenebilmesi için öncelikle; ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapı yapıldığının bir tutanakla tespitinin gerektiği, bu tutanakta; ruhsata aykırı ya da aykırılıktan etkilenen alanın yüzölçümü, inşaatın tamamlanıp tamamlanmadığı, kullanılıp kullanılmadığı gibi niteliği gereği yerinde tesbiti gerektiren hususların açık bir şekilde belirtilmesinin gerektiği, yapının sınıf ve grubu, hisseli, kamuya veya başkasına ait parselde yapılıp yapılmadığı gibi sonradan dosya üzerinde yapılacak inceleme ile anlaşılabilecek ve açıklığa kavuşturulacak hususların tutanakta yer almamasının işlemi kusurlandırmayacağı, yapının; mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit edip etmediği, çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet verip vermediği hususlarına ilişkin olarak somut tespitlerin, tutanakta veya para cezasına ilişkin işlemde belirtilmesinin gerektiği, bu tespitlerden sonra; yapı sınıfı ve grubu dikkate alınmak suretiyle maddede belirtilen miktar ile yapının alanının çarpılması sonucu temel ceza miktarının hesaplanacağı, bu miktar üzerinden; (c) bendinin alt bentlerinde belirtilen nedenlerin bulunması halinde ayrı ayrı arttırım oranlarının hesaplanması ve bunların toplamlarının alınması suretiyle toplam ceza miktarının bulunacağı ve bulunan bu miktarın belediye encümeni tarafından imar para cezası olarak verileceği anlaşılmaktadır.
Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesi uyarınca, yargı kararı ile idarelerin işlem tesisine zorlanamayacağı gibi idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceğinden; 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, temel para cezasının hesaplanmasında, yapı inşaat alanı ve yapı sınıfı ve grubu temel kriterler olarak öngörüldüğünden, temel para cezasının bu kriterlere aykırı olarak hesaplandığının tespit edilmesi halinde, aykırılığı tespit edilen para cezası miktarına (c) bendinde öngörülen arttırım oranları uygulanarak belirlenen toplam para cezasının da tamamının iptal edilmesi gerektiği, bununla beraber, temel para cezasının, 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinde öngörülen kriterlere uygun olarak hesaplandığı, ancak, (c) bendinde öngörülen artırım sebebi veya sebeplerinin uygulanması koşullarının oluşmadığının anlaşılması halinde ise para cezasının hukuka aykırılığı tespit edilen artırım sebebine isabet eden kısım yönünden kısmen iptaline karar verileceği açıktır.
Davacılar tarafından ruhsat gerektirmesine rağmen ruhsatsız olarak taşınmazın ön cephesine açılır-kapanır tente yapıldığı açık olması nedeniyle adlarına imar para cezası verilmesi yerinde olup, artırım yapılması da mümkün olmakla birlikte, para cezası hesaplanırken 3194 sayılı Kanun'da öngörülen kriterlere uyulup-uyulmadığının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
Buna göre; davacı tarafından yapılan açılır kapanır tentenin ruhsatlı binada yapıldığı bu nedenle %180 artırımın uygulanmasının hukuka aykırı olduğu, öte yandan bu ilavenin mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini tehdit ettiğine ya da çevre ve görüntü kirliliği oluşturduğunun idarece, açık ve kesin olarak ortaya koyan herhangi bir tespitte bulunulmadığı, dolayısıyla 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasının c-4(5.061-TL), c-8(9.111-TL) ve c-13(1.012-TL) alt bentleri uyarınca uygulanan toplamda......5.184,00-TLidari para cezasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kısmen KABULÜ ile Diyarbakır 3. İdare Mahkemesince verilen 10/03/2017 gün ve E:2015/1246, K:2017/438 sayılı kararının, para cezasının 15.184,00-TL'ye yönelik kısmının KALDIRILMASINA, bu kısmın İPTALİNE, kararın diğer kısımlarına yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE, davacı tarafından yapılan ve aşağıda dökümü gösterilen ilk derece mahkemesi ve istinaf aşamasına ait toplam 1.142.65-TL yargılama giderlerinin 551,65-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, 551,00-TL'sinin ve AAÜT uyarınca duruşmalı işler için hesaplanan 1.660,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, yine AAÜT uyarınca duruşmalı işler için hesaplanan 1.660,00-TL vekalet ücretinin ise davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davacı tarafından fazladan yatırılan 51,70-TL yd harcının istemi halinde davacıya iadesine, artan posta giderinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca ilgilisine mahkemesince resen iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca temyiz yolu kapalı olmak üzere (kesin olarak), 14.03.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)