(2577 S. K. m. 45, 46)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının Denizli Devlet Hastanesi'ne 04.04.2016 tarihinde bel ağrısı şikayeti ile başvurması ve sonrasında tarafına yapılan enjeksiyon neticesinde sağ ayağında güç kaybı oluştuğu öne sürülerek olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle 10.000,00 TL maddi ve 70.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 80.000,00 TL tazminatın; enjeksiyon neticesinde sağ ayağında %80 oranında güç kaybı oluştuğu, tedavi için gittiği hastane ve doktorlar tarafından ayağındaki üç sinirin tamamen hayatiyetini kaybettiğinin belirtildiği, hatalı enjeksiyon yapma olayının davalı idarenin sorumluluğunda bulunan Denizli Devlet Hastanesi'nde meydana geldiği, idari başvuru yapılmasına rağmen idarece cevap verilmediği, olay nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığı öne sürülerek olay tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı idarece ödenmesine hükmedilmesi istemiyle açılan davada; dava dosyasındaki bilgi ve belgeler dava konusu olayla ilgili olarak tanzim edilen bilirkişi raporunun incelenmesi neticesinde, davacıya uygulanan tıbbi tetkikle ilgili davalı idareye yüklenebilir herhangi bir hizmet kusurunun bulunmadığı, maddi ve manevi tazminat istemli davanın reddedilmesi gerektiği, sağlık hizmetleri, bünyesinde risk taşıyan, tıbbi ve teknik bilgiyi gerektiren hizmetleri olduğu, sağlık hizmetinden yararlanan bir kişinin zarara uğraması halinde, zararın doğmasında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı da ancak konusunda uzman olan kişi ya da kuruluşlarca yapılacak detaylı incelemeler sonucunda ortaya konabileceğinden ve gerçekte hak edilen tazminat miktarı kestirilemeyen, çözümü davanın her iki tarafı için de zor ve karmaşık olan böylesi bir dava sonucunda reddedilen maddi ve manevi tazminat için ayrı ayrı ve maktu olmak üzere vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davanın reddi yolunda Denizli İdare Mahkemesince verilen 10/04/2018 tarih, E: 2017/135, K: 2018/430sayılı kararın; Adli Tıp Kurumunun olay tarihinin önceki 04/04/2016 değil, 02/04/2016 tarihli lomber MR, esas olarak rapor düzenlediği, ayağındaki hasarın enjeksiyondan kaynaklandığının sabit olduğu, kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığı, idarenin kusurunu kabul etmemesinin adalete, insanlığa ve hukuka sığmadığı, kamunun kendi kusuru olmaması dahi sorumluluk alması gerektiği ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istemidir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Adli Tıp Raporuna göre idarelerinin hizmet kusurunun olmadığının sabit olduğu, istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "... İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir..." kuralına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştay’da temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında, "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" kaldırma nedenleri olarak sayılmıştır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Denizli İdare Mahkemesince verilen 10/04/2018 tarih, E: 2017/135, K: 2018/430 sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, aşağıda ayrıntısı gösterilen yargılama giderlerinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesince yatırana iadesine, 12/03/2019 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
AYRIŞIK OY:
Dava, davacının hatalı yapıldığını ileri sürdüğü enjeksiyon sonucu yaşadığı uzuv kaybı nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştay’ın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetleri nedeniyle hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13.maddesinde; bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle hastanın zarar görmesi durumu hekimliğin kötü uygulanması (malpraktis)olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre, tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk "kusura dayalı genel sorumluluk"tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığına bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, dava konusu olayda davalı idarece sunulan sağlık hizmetinde herhangi bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti bakımından davacının yakınmaları ile tedavisi sürecinde seçilen ilaç ve uygulama biçiminin uygun olup olmadığı, davacının tedavinin risklerinden gereği gibi bilgilendirilip bilgilendirilmediği, uygulamayı yapan personelin yeterli tıbbi bilgi ve beceriye sahip olup olmadığının, komplikasyon olarak tanımlanan hadisenin tıbbi girişimde bulunan sağlık ekibinin bilgi ve beceri eksikliği sonucu ortaya çıkmayan, öngörülemeyen, öngörülse bile engellenemeyen bir durum olup olmadığının, davacı açısından istenmeyen sonucun, sinir hasarına dayalı işlev kaybının ne zaman kesinleştiğinin, komplikasyonun ortaya çıkmasından itibaren istenmeyen sonucun kesinleştiği ana kadarki süreçte sunulan sağlık hizmetlerinde herhangi eksiklik ya da kusurun bulunup bulunmadığının detaylıca incelenerek bir sonuca ulaşılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. (Anılan ilke ve değerlendirmeler için; Danıştay Onuncu Dairesinin 04.10.2017 tarih, E: 2017/871, K: 2017/5163sayılı kararına bakılabilir.)
Bu çerçevede; başvuruya konu kararın dayanağı olan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 03.01.2018 tarihli raporunda özetle; davacıya enjeksiyon tedavisi uygulanmasının endikasyonunun bulunduğu, enjekte edilen ilaçların nadir de olsa sinir hasarına neden olabildiği, davacının yaşadığı durumun enjeksiyonun tekniğine uygun yapıldığı durumlarda da önlenmeyecek ve öngörülemeyecek bir şekilde ortaya çıkabildiği, olayda enjeksiyon tekniğinin yanlışlığına yada uygulanan bölgenin uyumsuzluğuna dair tıbbi bir delil bulunmadığı, bu nedenle enjeksiyon sonrası ortaya çıkan sağ siyateik sinir de aksonal tutulumun herhangi bir tıbbi kusuru veya ihmalden kaynaklanmayan komplikasyon niteliğinde olduğu değerlendirmesi yapıldığı, Dairemizin ek rapor istemi üzerine bu kez Adli Tıp Kurumu 7. İhtisas Dairesince hazırlanan 08.10.2018 tarihli raporda da özetle; siyatik siniri dejenerasyonunun hatalı uygulamadan veya ilaçlardan kaynaklandığı durumlarda şikayet, belirti ve bulguların aynı olduğu, enjeksiyonun hatalı yapıldığına ilişkin kesin bulgular yoksa bu durumun ayırt edilemeyeceğinin, sinir hasarının enjeksiyon nedenleri dışında nedenlerle yaşanabileceği, bunun anemnez, fiziksel muayene, EMG inceleme ve MR bulgularına göre ayırt edilebileceği yolunda açıklamalara yer verilerek, sonuç olarak 03.01.2018 tarihli raporla koşut değerlendirmelere yer verildiği görülmekle birlikte; raporda davacının siyatik siniri bakımından anatomik bir farklılığı bulunup bulunmadığı, 03.04.2016 tarihinde acil serviste davacıya IM yoluyla enjekte edilen "Dicloran + Muscorilin" doku içi yayılım yoluyla sinir hasarı yapma olasılığı olan bir ilaç olup olmadığı, davacının açıklamaları uyarınca daha önce reçete edildiği için davacıya uygulanan ilaçlardan sonra yine acil serviste davacıya IV yoluyla uygulandığı görülen "2. Tedavi: 1500 cc SF + contramal 1x1" tedavi uygulamasının endikasyonu ile davacının siyatik sinir dejenerasyonunun takip ve teşhisine ilişkin sürecin hatalı enjeksiyon olasılığını dışlama olanağı tanıyıp tanımadığı, ilacın komlikasyonu ile oluşan sinir hasarı ile hatalı enjeksiyon nedeniyle oluşan sinir hasarının ayırıcı özellikleri bakımından davacının tıbbi seyrinin hangi durumla örtüştüğü yolunda bir değerlendirmeye yer verilmediği; bu durumu ile karar esas alınabilecek teknik ve bilimsel yeterlilikte bir bilirkişi raporu olarak kabulüne olanak bulunmadığı görülmektedir.
Bu durumda; Yüksek Sağlık Şurasından yeni bir rapor istenerek; davacının uygulanan enjeksiyon sonrası yakınmalarının başlama zamanı, biçimi, yakınmaları üzerine yapılmış inceleme ve testler değerlendirilerek;
a) hastanın sağlık kurumuna başvurusu sonrasında, yakınmaları ve bulgular gözönünde bulundurulduğunda;
- tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin gösterilip gösterilmediği; duruma uygun bulunmayan "yapılması gerekip te yapılmayan ve/veya yapılmaması gerekip te yapılan" bir uygulama olup olmadığı,
- hastaya müdahale eden hekim ve/veya sağlık personeli tarafından; objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılıp yapılmadığının, bilgi ve beceri eksikliği bulunup bulunmadığı gözönünde bulundurularak;
-Hekimin özen yükümlülüğü kapsamında;
(i) hastanın teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakımında,
(ii) hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasında,
(iii) klinik organizasyonu alanında, personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliğinde (Konsültasyon) tıbbi uygulama hatası yapılıp yapılmadığının;
b) bu kapsamda, tazminat konusu olayın oluş biçimi ile enjeksiyon uygulamaları sonrasında "siyatik siniri dejenerasyonunun" nedeni olan;
aa) hatalı enjeksiyonun belirti, tanı ve sonuçlarının neler olduğu,
ab) enjeksiyon uygulaması hatalı olmasa dahi kullanılan ilaçlardan kaynaklandığı durumlarda, belirti, tanı ve sonuçlarının neler olduğu,
ac) her iki durumun birbirinden ayrılmasının olanaklı olup olmadığı, özellikle hatalı enjeksiyon sonrası siyatik siniri dejenerasyonu olasılığının "dışlanmasında" ayırıcı bulguların neler olduğunun ve bu durumun önümüzdeki olayda koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesi;
c) (b) bendi uyarınca yapılacak belirlemeler çerçevesinde, dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerde görülen yakınma, bulgu ve incelemeler ile enjeksiyonun uygulanma yeri ve uygulanan ilaçların niteliği ve içeriği de gözönünde bulundurularak; davacının yaşadığı uzuv ve işlev kaybının "hatalı enjeksiyondan mı", "uygulanan ilaçlardan mı" kaynaklandığının,
d)ilaçlardan kaynaklandığı durumda; özellikle uygulanan ilaçların seçimi ve kullanılan enjeksiyon yöntemi gözönünde bulundurularak, bu durumun öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığının, bu durumun salt komplikasyon olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğinin, idarenin personelinin kusurlandırılıp kusurlandırılamayacağının,
e) nihayet davacıya IM yoluyla uygulanacak ilaçların olası sinir dejenerasyonu riski ile uygulama biçimin IM olarak seçilmesinin taşıdığı riskler bakımından davacının bilgilendirilmemesinin ve bu yönde davacıdan "onay" alınmamasının "özen yükümlüğünün ihlali sonucu doğurup doğurmadığının ortaya konulması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlere; bu aşamada davacının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Dairemiz kararına katılmıyorum. (¤¤)