(2709 S. K. m. 13, 38) (2577 S. K. m. 45, 50) (4708 S. K. m. 2, 8) (5326 S. K. m. 2, 3, 4) (ANY. MAH. 20.12.2018 T. E:2018/107 E. 2018/114 K.) (ANY. MAH. 14.01.2015 T. 2014/100 E. 2015/6 K.)
İSTEMİN ÖZETİ: Konya ili, Ereğli ilçesi, ……. Mahallesi, 1644 ada, 2 sayılı parsel üzerindeki..... YİBF nolu yapıyı 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin 4. fıkrasının (a) ve (c) bentleri ile 3. maddesinde öngörülen esaslara göre denetlemediğinden bahisle ...... Denetim Ltd.Şti.'ne 1 yıl süre ile yeni iş almaktan men cezası verilmesine sebep olan kuruluş ortağı (elektrik mühendisi-proje ve uygulama denetçisi)olan davacının, yeni iş almaktan men cezası süresi içerisinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev almaması ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı olmaması için "Bakanlıkça kayıtlarının tutulmasına" ilişkin 22/02/2017 tarih ve 4266 sayılı Bakanlık Oluru'nun iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 27/03/2018 tarih ve E:2017/2185, K:2018/652 sayılı kararın; hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 6. İdari Dava Dairesince, dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 27/03/2018 tarih ve E:2017/2185, K:2018/652 sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolunda verilen Dairemizin 07/11/2018 tarih ve E:2018/913, K:2018/1486 sayılı kararının, Danıştay 6. Dairesinin 11/03/2020 tarih ve E:2019/1828, K:2020/3593 sayılı kararı ile bozularak dosyanın Dairemize gönderilmesi üzerine, anılan bozma kararına 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun değişik 50/2. Maddesi uyarınca uyulmasına karar verildikten sonra, aynı Kanun'un değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası yeniden incelenerek gereği görüşüldü:
İdare Mahkemesince; dava konusu olaya ilişkin olarak davalı idarece hazırlanan 22/09/2016 tarihli Teknik İnceleme Raporu ve açıklama yazılarından, 13/10/2015 tarihinde yapılan denetimde tespit edilen aykırılıklar nedeniyle şirketin 4708 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (c) ve (g) bentlerine aykırı hareket ettiği gerekçesiyle aynı Kanun'un 8. maddesi uyarınca bir yıl yeni iş almaktan men cezası ile cezalandırıldığı, dolayısıyla kuruluş ortağı olan davacının aynı süre içerisinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev almaması ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olmaması için kaydının tutulduğu görülmekte olup, her ne kadar şirkete verilen yeni iş almaktan men cezasına dava açılmadığı açık ise de davacı hakkında tesis edilen işlemin sebep unsurunu oluşturması nedeniyle bu hususun ayrıca incelenmesi gerektiği, yapı denetim şirketinin projeye aykırı olan imalatı nedeniyle süresi içerisinde ilgili idareye bildirimde bulunmadığı ve yapının denetim yükümlülüğünü mevzuata uygun olarak yerine getirmediği anlaşılmakla birlikte, yapı denetim şirketleri hakkında iş almaktan men cezası verilebilmesi için öncelikle projeye aykırı olduğu tespit edilen durumların yapının taşıyıcı sistemini etkileyip etkilemediğinin ortaya konulması gerektiği, ancak dava konusu olayda söz konusu aykırılıkların taşıyıcı sistemi etkileyip etkilemediği konusunda bir tespit yapılmadığı, gerek dava konusu işlemden, gerekse 22/09/2016 tarihli Teknik İnceleme Raporundan ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerden bu durumun açıkça anlaşılamadığı, davalı idarece, bu husus aydınlatıldıktan sonra ulaşılacak sonuca göre işlem tesis edilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak tesis edildiği anlaşılan dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un "Yapı denetim kuruluşları ve görevleri" başlıklı 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde; "Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek." (c) bendinde; "Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek" ve (g) bendinde; "Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek", yapı denetim kuruluşlarının görevleri arasında sayılmıştır.
13/7/2001 tarihli, 24461 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu işlemin dayanağı fiil tarihinde yürürlükte olan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Denetim faaliyetinin durdurulması ve izin belgesinin iptali" başlıklı 8. maddesinde, "Yapı denetim kuruluşlarından, bu Kanunda öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri anlaşılanların veya son üç yıl içerisinde üç defa olumsuz sicil alanların veyahut 3 üncü maddenin son fıkrası ile 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket ettiği belirlenenlerin denetim faaliyeti, yapı denetim komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıla kadar durdurulur ve belgesi geçici olarak geri alınır. Durdurma kararı, Resmi Gazetede ilan edilir ve sicillerine işlenir. Denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendisleri, bu süre içerisinde başka ad altında dahi olsa hiçbir denetim faaliyetinde bulunamaz. Geçici durdurmaya neden olan mimar ve mühendisler Bakanlıkça ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odaları, bu kişiler hakkında kendi mevzuatına göre işlem yapar. Faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilir ve izin belgesi Bakanlıkça iptal edilir. İzin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun, kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendisleri başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmez, verilmişse iptal edilir. Denetim faaliyeti geçici olarak durdurulan veya izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşu hakkındaki bu karar ilgili idareye bildirilir ve denetimini üstlendiği yapıların devamına izin verilmez. Bu durumda, yapım faaliyetine devam edilebilmesi için yapı sahibince başka bir yapı denetim kuruluşunun görevlendirilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş, aynı Kanunun "Genel Kanun Niteliği" başlıklı değişik 3. maddesinde, "Bu Kanunun; idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı" düzenlemesine yer verilirken, aynı Kanun'un“Kanunilik İlkesi”başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği, hükme bağlanmıştır.
Bazı kuralların yalnızca kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. İdari yaptırımlar açısından 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nda da yer alan kanunilik ilkesi gereği, hangi idari yaptırımın hangi fiilin sonucu uygulanabileceği kanunla açık olarak gösterilebileceği gibi kanunun kapsam ve koşullarını belirlediği çerçevede idarenin genel düzenleyici işlemleriyle de içeriğinin doldurulabileceği, yaptımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği açıktır.
Anayasa Mahkemesi bu durumu 12/2/2019 tarihli, 30684 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20/12/2018 tarihli, E:2018/107, K:2018/114 sayılı kararında, "Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek suçun kanuniliği ilkesi; üçüncü fıkrasında ise “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.
Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı olan ve haksızlık teşkil eden bir fiil ile kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.
Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin adli suç ve cezalar ile idari suç ve cezalara aynı kapsam ve düzeyde uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Bu bağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı karşısında ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları doğrultusunda idari suç ve cezaların adli suç ve cezalara göre daha sık değiştirilme ihtiyacının belirmesi de suçun ve cezanın kanuniliği ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanmasını gerektirmektedir.
Buna karşılık suçta ve cezada kanunilik ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin olarak kanun metninde yalnızca genel bir atıfla yetinilmesi yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14/1/2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere idari suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır." şeklinde açıklamıştır.
Bu bakımdan idari yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu'nda yer alan kanunilik ilkesinde sözü geçen, idari yaptırımların genel düzenleyici işlemlerle içeriğinin doldurulmasına izin verilmesine ilişkin hükmün söz konusu idari yaptırımın kanunda öngörülmeksizin tamamen genel düzenleyici işlemlerde düzenlenebileceği şeklinde yorumlanamayacağı açıktır. Nitekim kanun koyucu yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceğini kesin olarak belirtmiştir.
Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin varlığının ön koşullarındandır. Bireylerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin, bireyler ve idareler yönünden herhangi bir duraksamaya ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, aynı zamanda kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı önlemler içermesini ifade etmektedir. Bu açıdan, kanunlar, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkan verecek nitelikte olmalıdır. Bir başka ifade ile, kanunun uygulanmasından önce muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gerekmektedir. (AYM, E:2013/39, K:2013/65, 22/5/2013).
4708 sayılı Kanun'un işlem tarihinde yürürlükte bulunan 8. maddesinde, yapı denetim kuruluşlarının, Kanun'da öngörülen esaslara uygun olarak denetim faaliyetini yerine getirmemeleri halinde, bir yıla kadar denetim faaliyetinin durdurulmasına karar verilebileceği, denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendislerinin, bu süre içerisinde hiçbir denetim faaliyetinde bulunamayacağı, faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilip izin belgesinin Bakanlıkça iptal edileceği, izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun, kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendislerinin ise başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmeyeceği, verilmişse iptal edileceği hükme bağlanmıştır.
Anılan maddede, yapı denetim kuruluşlarının ortak ve yetkililerine yönelik denetim faaliyetinin durdurulması yaptırımın uygulanabileceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Nitekim maddede 23/04/2015 tarihli, 29335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 32. maddesi ile yapılan değişiklik ile yeni iş almaktan men cezası alan yapı denetim kuruluşunun ortaklarının, ceza süresi içinde; faaliyete son verme cezası alan yapı denetim kuruluşunun ortaklarının ise, üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamayacağı ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamayacağı düzenlenerek bu konuya açıklık getirilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Konya ili, Ereğli ilçesi, ..... Mahallesi, 1644 ada, 2 sayılı parsel üzerindeki..... YİBF nolu yapı ile ilgili olarak Konya Ereğli Belediye Başkanlığınca, teknik ekip tarafından mahallinde yapılan denetim ve inceleme sonunda 07/08/2015 tarihli yapı tatil tutanağı düzenlendikten sonra, projeye aykırı olduğu tespit edilen imalatların 04/09/2015 tarih ve 5036 sayılı yazı ile Konya Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğüne bildirildiği, İl Yapı Denetim Çalışma Birimi tarafından yapıda yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 23/09/2016 tarihli Teknik İnceleme Raporunda: tespit edilen aykırı imalatlara ilişkin "bodrum perde kalıp ve donatı imalatı kontrol tutanağının 17/03/2014 tarihinde"; "beton döküm tutanağının 18/03/2014 tarihinde"; "dış ve iç duvarlar kontrol tutanağının 22/10/2014 tarihinde"; "bodrum tabliye kalıp donatı tutanağının 05/04/2014 tarihinde" düzenlendiği tespit edildiğine göre, yaptırıma esas olan aykırılıkların 2014 yılı içinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, dava konusu işlemi yukarıda aktarılan kanunilik ilkesi açısından ele aldığımızda, anılan Kanun'un işlemin tesis edilmesine dayanak olarak gösterilen eylemin gerçekleştiği tarihte (2014 yılında)yürürlükte bulunan8. Maddesinde yapı denetim şirketinin yapıya ilişkin denetim görevini üstlenmeyen ortaklarına, sadece ortak olmalarından ötürü faaliyetin durdurulması ve izin belgesinin iptaline yönelik yaptırımın uygulanabileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı, diğer bir ifade ileKanun'da yapı denetim şirketlerinin ortak veya yetkilileri hakkında kanuna aykırı davranışlarından ötürü uygulanacak yaptırımların türü, süresi ve miktarının gösterilmediği anlaşıldığından, sadece yapı denetim şirketinin ortağı olmasından dolayı davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, bir idari yaptırım türü olan dava konusu işlemin ayrıca davacının çalışma hürriyetini sınırlandırdığı da görülmektedir.
Anayasa'nın 13. maddesinin birinci fıkrasında, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğunu düzenleyen "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin, Anayasa'nın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümü içinde düzenlendiği dikkate alındığında, temel hak ve hürriyetlerden olan çalışma hürriyetinin de ancak kanunla sınırlanabileceği açık olup, kanuni bir dayanağı olmaksızın çalışma hürriyetini sınırlandıran bir idari işlemin de tesis edilemeyeceğinde tereddüt bulunmamaktadır.
Bu durumda, Anayasa'nın 13. ve 38. maddeleri hükümleri göz önüne alındığında, gerek yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebilmesi gerek temel hak ve hürriyetlerden olan çalışma hürriyetinin de ancak kanunla sınırlanabilmesi karşısında, eylemin gerçekleştiği 2014 yılı itibariyle4708 sayılı Kanun'da yapı denetim şirketlerinin ortak veya yetkilileri hakkında kanuna aykırı davranışlarından ötürü uygulanacak yaptırımların türü, süresi ve miktarı gösterilmediğinden kuruluş ortağı olan davacıya idari yaptırım uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Nitekim, Danıştay 6. Dairesinin 24/06/2020 tarih ve E:2019/14449, K:2020/6155 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Açıklanan nedenlerle, Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 27/03/2018 tarih ve E:2017/2185, K:2018/652 sayılı karar sonucu itibarıyla usul ve hukuka uygun olduğundan, davalı idarenin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN yukarıda yer verilen gerekçeyle REDDİNE, yargılama giderlerinin başvuruda bulunan üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunana iadesine, 2577 sayılı Yasa'nın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 08/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)