(2709 S. K. m. 90) (2577 S. K. m. 45) (1136 S. K. m. 1, 5)
İSTEMİN ÖZETİ: S. P. Hakkında, Amasya Barosu Yönetim Kurulunun "baro levhasına yeniden yazılma isteminin reddine" dair kararına yapılan itirazın kabulü ile baro levhasına yazılma talebi hakkında karar verilmek üzere dosyanın Barosuna gönderilmesine ilişkin 22.08.2017 tarih ve E:2017/1061, K:2017/1111 sayılı Türkiye Barolar Birliği kararında ısrar edilmesine ilişkin 11/11/2017 tarih ve E:2017/1466, K:2017/1477 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, diğer yandan avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem ve etkinlik arz ettiği, yukarıda yer verilen hususlar ışığında avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan ari bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları göz önüne alındığında. 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca meslekten çıkarılmasına karar verilen E. G.'ün baro levhasına yazılmasına ilişkin işlemin Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderilmesi üzerine tesis edilen Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 31/05/2018 gün ve E:2017/3492, K:2018/1080 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, S. P. hakkında, Amasya Barosu Yönetim Kurulunun "baro levhasına yenide yazılma isteminin reddine" dair kararına yapılan itirazın kabulü ile baro levhasına yazılma talebi hakkında karar verilmek üzere dosyanın Barosuna gönderilmesine ilişkin 22.08.2017 tarih ve E:2017/1061, K:2017/1111 sayılı Türkiye Barolar Birliği kararında ısrar edilmesine ilişkin 11/11/2017 tarih ve E:2017/1466, K:2017/1477 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinin birinci fıkrasında avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu belirtilmiş, 3.maddesinin (f) bendinde, Avukatlık mesleğine kabul edilebilmesi için, bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmama şartı getirilmiş, "Avukatlığa Kabulde Engeller başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile, kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak, (b) bendinde yer alan "Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğim kaybetmiş olmak” avukatlık mesleğine kabulde engel haller arasında sayılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden Amasya Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca meslekten çıkarılan ve bu karar kesinleşmeden istifa eden ve istifası Hakimler ve Savcılar Kurulunca kabul edilerek meslekten çıkrama cezası kaldırılan S. P.'ın. Amasya Barosu Levhasına yeniden yazılma talebinde bulunduğu, Baro Yönetim Kurulu tarafından talebin reddedildiği, bu karara adı geçen tarafından itiraz edildiği, itiraz üzerine kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından kaldırıldığı ve baro levhasına yazılma talebi yeniden değerlendirilmek üzere dosyanın barosuna gönderilmesine karar verildiği, bu kararın Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderildiği ancak davalı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca Adalet Bakanlığının kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edildiği, ısrar kararının tebliği üzerine davacı Bakanlık tarafından vaki iddia ve taleplerle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 90 ıncı maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kurala bağlanmıştır. 1949 yılında kurulan Avrupa Konseyi tarafından hazırlanıp üye ülkelerin imzasına açılan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi. Türkiye tarafından 4.11.1950 tarihinde imzalanmış. 3.9.1953 tarihinde yürürlüğe giren Sözleşme 10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onaylandıktan sonra. 18.5.1954 tarihinde Türkiye için yürürlüğe girmiştir.
Sözleşme ağırlıklı olarak, demokratik bir hayat biçimi için zorunlu olan "medeni ve siyasi" hakları korumakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere devletin egemenlik alanıyla ilgili bir görevde bulunanlara, görevleri bağlamında uygulanan idari işlemlerin kamu hukukunu ilgilendirdiğinden "medeni hak" kapsamında olmadığı; her ülkedeki kamu hizmeti sektöründeki bazı mevkilerin, kamu hukuku tarafından verilen güçlen kullanmaya katılmayı veya genel menfaat içinde sorumluluk almayı içerdiği; bu nedenle, bu tür mevkilere sahip olanların devletin egemen gücünün bir parçasını kullandıklarından, devletin bu kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu kabul edilmektedir.
Kamu hizmeti, genel olarak öğretide bir kurumun ya kendisi tarafından ya da yakın gözetimi altında, özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmetler olarak tanımlanır Bir hizmetin kamu hizmeti sayılıp sayılamayacağını, kamu hizmeti sayılması durumunda nasıl yürütüleceğini saptamak yasama organının yetkisi içindedir.
Avukatlık mesleği, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslek olmakla birlikte avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu gerçeği ayrıca ifade edilmesi gereken bir durumdur.
Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 tarih ve E:1988/50, K:1989/20 sayılı kararında, "Avukatlık Yasası’nın 1 inci maddesine göre "kamu hizmeti ve serbest bir meslek" olan avukatlık iki yönlüdür. Hem "kamu hizmet" hem "serbest meslek" nitelemesi, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına dayanmaktadır. Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu "kamu" kavramının anlam olarak en önde geldiği alandır. Avukatlık Yasası’nın "Avukatlığın amacı" başlıklı 2 nci maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır." yorumu yapılmıştır.
Yine Yargıtay 5 Ceza Dairesi’nin 20.06.2013 tarih ve E:2012/11197, K:2013/6909 sayılı kararında özet olarak; "Bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de "kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı" belirlemelerine yer verildiği görülmektedir.
İdare mahkemesince, yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, diğer yandan avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem ve etkinlik arz ettiği, yukarıda yer verilen hususlar ışığında avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan ari bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları göz önüne alındığında, 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca meslekten çıkarılmasına karar verilen S. P.'ın baro levhasına yazılmasına ilişkin işlemin Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderilmesi üzerine tesis edilen Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı değerlendirmesi ile dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında Silahlı Terör örgütüne Üye Olmak Suçundan yapılan yargılama neticesinde Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 05.06.2018 tarih ve E:2017/424, K:2018/298 sayılı kararı ile BERAAT kararı verilmiş olduğu ve S. P. hakkında mevcut başkaca herhangi bir soruşturma ve açılmış bir kamu davasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda her ne kadar S. P. hakkında Hakimler ve Savcılar Kurulunun 17/03/2017 tarihli ve 113 sayılı kararıyla 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname gereğince meslekten çıkartılmasına karar verilmiş ise de, adı geçenin itirazı üzerine Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 31/05/2017 tarih ve 2017/687 Ek sayılı kararı ile meslekten çıkarma kararının kaldırıldığı, meslekten çekilme talebi Hakimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesinin 16/05/2017 tarih ve 1088 sayılı kararı ile kabul edilmiş bulunduğundan, yeniden göreve başlatılması konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olduğu, Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05 06.2018 tarih ve E:2017/424, K:2018/298 sayılı kararı ile BERAAT kararı verilmiş olması karşısında adı geçenin üzerine atılı FETÖ/PDY isimli Silahlı Terör Örgütü Üyesi olma suçunu işlediğine ilişkin yeterli kanıt bulunmadığından davacının durumunun 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
Öte yandan dosyadan, S. P. hakkında Hakimler ve Savcılar Kurulunca 2016/7900 sayılı şikayet dosyası bulunduğu belirtilmiş ise de, Hakimler Savcılar Kurulunca yapılan disiplin soruşturması sonucunda baro levhasına yazılmasında engel halinin tespiti halinde 1136 sayılı Kanunun 5, 135 ve 74. maddeleri uyarınca hakkında ayrıca yemden bir karar verilebileceği de kuşkusuzdur.
Bu bağlamda, dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle S. P. hakkında yürütülen ceza soruşturması henüz sonuçlanmamış olmakla birlikte dava sürerken hakkında Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 05.06.2018 tarih ve E:2017/424, K:2018/298 sayılı kararı ile BERAAT kararı verilmiş olması üzerine yeni kararla birlikte ortaya çıkan bu yeni hukuki durum nedeniyle, adı geçenin baro levhasına yazılmasına engel olan 1136 sayılı Kanunun 5. maddesinde kurala bağlanan hukuku dayanağın ortadan kalktığı ve sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olan dava konusu işlemin hukuka uygun hale geldiği sonucuna varıldığından, baro levhasına yazılmasına engel bir suçun varlığından söz etme olanağı kalmadığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idare ve müdahilin istinaf istemlerinin KABULÜ ile Ankara 15. İdare Mahkemesinin 31/05/2018 gün ve E:2017/3492, K:2018/1080 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan Mahkeme aşamasına ait 231,10-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf aşamasına ait davalı Türkiye Barolar Birliği tarafından yapılan 142,10 -TL ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 1.090,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye ve müdahil tarafından yapılan 201,20-TL yargılama gideri müdahile verilmesine, müdahale kavramı içinde yer almayan ve sadece davanın tarafları açısından geçerli olan vekalet ücreti ile ilgili olarak vekille temsil edilmiş olmakla birlikte müdahile yönelik hüküm tesis edilmesine yer olmadığına, posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunanlara iadesine, istinaf safhasında fazladan yatırılan 35.90 TL harcın müdahile iadesine, dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak 25/09/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)