(696 S. KHK. 127) (375 S. KHK. Geç. m. 23, 24) (657 S. K. m. 40, 41, 48) (5271 S. K. m. 53) (Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği m. 2, 4, 11)
İSTEMİN ÖZETİ: Davalı belediyenin alt işvereni nezdinde işçi olarak çalışan davacının 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında Zeytinburnu Belediye Başkanlığı'na yaptığı kadroya alınma başvurusunun arşiv araştırması sonucu reddedilmesi üzerine açılan davada; dava konusu işlemin iptaline ve davacının yoksun kaldığı tüm özlük, mali ve sosyal hakların yasal faiziyle tazminine ilişkin İstanbul 12. İdare Mahkemesince verilen 19/09/2018 tarih ve E:2018/728, K:2018/1443 sayılı karara; İstanbul Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen arşiv araştırması sonucuna ait istihbari bilgiler nedeniyle davacının işe alınmasının uygun olmayacağı kanaatine varıldığı, hukuka aykırı olduğu iddialarıyla istinaf başvurusunda bulunularak kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Birinci İdare Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava; davalı belediyenin alt işvereni nezdinde işçi olarak çalışan davacının 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında Zeytinburnu Belediye Başkanlığı'na yaptığı kadroya alınma başvurusunun arşiv araştırması sonucu reddedilmesine ilişkin işlemin iptali ve davacının yoksun kaldığı tüm özlük, mali ve sosyal hakların yasal faiziyle tazmini istemiyle açılmıştır.
24/12/2017 tarih ve 30280 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 127.maddesi ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Geçici 23. maddenin 1. fıkrasında; "5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar; a) 657 sayılı Kanunun 48'inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak, b) Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazanmamış olmak, c) Bu kapsamda çalıştırılmalarına ilişkin olarak açtıkları davalardan ve/veya icra takiplerinden feragat edeceğine dair yazılı beyanda bulunmak, ç) En son çalıştığı idare ile daha önce kamu kurum ve kuruluşlarında alt işveren işçisi olarak çalıştığı iş sözleşmelerinden dolayı bu madde ile tanınan haklar karşılığında herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını ve bu haklarından feragat ettiğine dair yazılı bir sulh sözleşmesi yapmayı kabul ettiğini yazılı olarak beyan etmek, kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır. Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir. Bu fıkra kapsamında feragat edilen davalara veya takiplere ilişkin yargılama ve takip giderleri davacı veya takip eden üzerinde bırakılır ve taraflar lehine vekalet ücretine hükmolunmaz, hükmedilenler tahsil edilmez ve bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihe kadar tahsil edilenler ise iade edilmez. Bu fıkra kapsamında yapılacak sulh sözleşmelerinden damga vergisi alınmaz." hükmüne yer verilmiştir.
01.01.2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslara Dair Tebliğ"in "Hak sahipliği açısından kapsamın belirlenmesi" başlıklı 5. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; "(2) Kapsama giren işçilerin madde ile tanınan sürekli işçi kadrolarına geçiş hakkından yararlanabilmesi için aşağıdaki nitelikleri de taşımaları gerekir: a) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak..." hükmüne yer verilmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Genel ve özel şartlar" başlıklı 48. maddesinde; "Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. A) Genel şartlar: 1. Türk Vatandaşı olmak, 2. Bu Kanunun 40'ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, 3. Bu Kanunun 41'nci maddesindeki öğrenim şartlarını taşımak, 4. Kamu haklarından mahrum bulunmamak, 5.Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak. 6. Askerlik durumu itibariyle; a) Askerlikle ilgisi bulunmamak, b) Askerlik çağına gelmemiş bulunmak, c) Askerlik çağına gelmiş ise muvazzaf askerlik hizmetini yapmış yahut ertelenmiş veya yedek sınıfa geçirilmiş olmak, 7. 53 üncü madde hükümleri saklı kalmak kaydı ile görevini devamlı yapmasına engel olabilecek (…) akıl hastalığı (…) bulunmamak. 8. Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak" hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 2. maddesinde; "Bu Yönetmelik; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşların ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza İnfaz kurumlan ve tutukevlerinde çalışacak personeli, ayrıca bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeli ile meslek grupları ve üst kademe yönelicilerini kapsar" hükmüne, 4/f maddesinde; “Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanması, 4/g maddesinde; "Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, ifade eder" hükmüne, 11. maddesinde; " Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak; a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adlı sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı araştırılır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı sözleşmesi kapsamında yüklenici firmada işçi olarak görev yaptığı, 696 sayılı KHK'nın yürürlüğe girmesi ile birlikte 4/12/2017 tarihi itibariyle fiilen görev yapan davacı tarafından kadrolu işçi statüsüne geçiş için gerekli belgelerle birlikte davalı idareye başvuruda bulunulduğu ancak davacının başvurusunun 04/04/2018 tarih ve E.20103 sayılı işlem ile Emniyet Müdürlüğü tarafından gönderilen arşiv araştırması sonucuna ilişkin bilgilerin 29/03/2018 tarihinde tespit komisyonu tarafından değerlendirilmesi sonucunda işe alınmasının uygun olmadığına karar verildiği, söz konusu işleme davacı tarafından itiraz edildiği, davacının itirazının 12/04/2018 tarih ve E.21728 sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı ve davacının babası hakkında ilgili kamu idaresi tarafından yapılan arşiv araştırmasındaki tespitler ile davacı hakkında Bakırköy 36. Asliye Ceza Mahkemesinin E:2018/496 sayılı dosyasında "Görevi Yaptırmamak İçin Direnmek Suçundan" Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılarak, Denetimli Serbestlik kararı verilmesi ve dosyadaki bilgi belgeler ile davacının yürütmekle görevli olduğu kamu hizmetinin mahiyeti dikkate alındığında; davalı idarenin davacıyı istihdam etmek konusunda çok yönlü değerlendirme hakkına sahip olmasının doğal sonucu olarak ve takdir yetkisi kapsamında, kamu hizmetinin güvenli ve sağlıklı yürütülmesinin gereği olarak tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış olup bu nedenle bu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı tüm özlük, mali ve sosyal haklarının tazmini de mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle; davalı idare istinaf başvurusunun kabulüne, dava konusu işlemin iptali ve yoksun kalınan tüm özlük, mali ve sosyal hakların yasal faiziyle tazmini yolundaki İstanbul 12. İdare Mahkemesince verilen 19/09/2018 tarih ve E:2018/728, K:2018/1443 sayılı kararın kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 229,60 TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf başvuru safhasında davalı idarece yapılan 292,30 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan tebligat ücretinin karar kesinleştikten sonra mahkemesince taraflara iadesine, kararın taraflara tebliğine, kararın tebliğ tarihinden itibaren otuz gün (30) içerisinde Dairemiz aracılığıyla Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 11/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)