(6102 S. K. Geç. m. 7) (213 S. K. m. 3, 134)
İSTEMİN ÖZETİ: 14/09/2015 tarihinde 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun geçici 7. maddesi uyarınca ticaret sicilinden kaydı silinen .... İletişim Ltd. Şti.nin 2013 yılı hesap ve işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi tekniği ve inceleme raporuna istinaden davacı adına kanuni temsilci sıfatıyla tarh edilen 2013 takvim yılına ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile 2013/4-6 dönemine ilişkin üç kat vergi ziyaı cezalı kurum geçici vergisinin kaldırılması istemiyle açılan davanın; vergi tekniği raporu ve eki belgeler ışığında mükellef şirketin faaliyetlerinin sahte fatura ticareti yönünden incelenmesi neticesinde yapılan değerlendirmede, mükellef şirketin kontör, cep telefonu ve aksesuarları ticareti yapmak üzere mükellefiyet tesis ettirmiş olması ve şirket adreslerinde yapılan yoklamalarda cep telefonu ve aksesuar ticareti yapmış olduğu yönünde tespitlere yer verilmiş olması, yine mükellefin ticari defterlerine kaydetmiş olduğu inşaat malzemesi, temizlik malzemesi vb. ürünlerle ilgili olarak deposunun ve bu amaçla çalıştırdığı işçisinin olmaması, inşaat ve temizlik malzemesi içerikli faturaları düzenleyen firmalar hakkında sahte fatura düzenlemek fiili nedeniyle vergi tekniği raporlarının düzenlenmiş olması ve mükellef şirket yetkilisi davacının konuya ilişkin ifadesinde "olayı ve konuyu hatırlamadığı" şeklinde beyanda bulunmuş olması karşısında mükellef şirketin inşaat ve temizlik malzemeleri ticareti faaliyeti olmaksızın bu emtia türleri yönünden komisyon karşılığı sahte fatura düzenlediği sonucuna ulaşıldığı, yine mükellef şirketin kontör ticareti görünümü altında pos tefecilik faaliyetinde bulunduğu şeklindeki tespitlerin değerlendirilmesinden, Mahkemelerinin E:2017/85, K:2018/678 sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere mükellefin 2012/Aralık, 2013/Mayıs ayları arasında kontör satışı altında kesmiş olduğu faturaların büyük bir kısmının pos tefecilik faaliyetini gizlemek amacıyla kesilen sahte faturalar olduğu ve mükellefin anılan dönemde pos tefecilik faaliyetinde bulunduğu sonucuna varıldığı, konunun, gelir vergisi ve gelir geçici vergisi tarhiyatları yönünden irdelenmesinden, davalı idarece mükellef şirket hakkında düzenlenen 2015/23 ve 24 sayılı vergi inceleme raporları ile, mükellef şirketin cep telefonu alım satımına ilişkin düzenlediği tüm faturaların gerçek bir ticaret neticesinde düzenlenen belgeler olduğunun kabul edildiği ancak 2012/Eylül ayı itibariyle cep telefonu alım satımlarına ilişkin maliyetlerin gerçekçi olmadığından bahisle cep telefonu alım satımına ilişkin satışlarına %10 oranında karı da ihtiva ettiğinden bahisle olması gereken satış ve satılan mal maliyetlerinin hesap edildiği, bulunan bu rakamın üzerine sahte fatura ticareti ve pos tefecilik faaliyeti neticesinde elde edilen komisyon gelirlerinin de ilave edilmesi suretiyle dava konusu vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve kurum geçici vergisi tarhiyatlarının yapıldığının anlaşıldığı, olayda, yapılan değerlendirmeler neticesinde, sahte fatura ticaretinden elde edilen gelirin tamamı ile, pos tefecilik faaliyeti neticesinde elde edilen komisyon gelirinin Mahkemelerinin E:2017/85 K:2018/678 sayılı kararı ile onanan kısmının kurum kazancının hesabında dikkate alınmasında hukuka aykırılık görülmemiş ise de, mükellefin asıl faaliyet konusu olan cep telefonu ticaretine ilişkin maliyet faturalarının gerçekçi olmadığından bahisle ve cep telefonu satışların %10 karlılığı da içerdiği varsayımıyla ve bu konuda herhangi bir somut tespit yapılmaksızın mükellefin beyannamelerinin yeniden düzenlenmesi suretiyle yapılan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve kurum geçici vergisi tarhiyatlarında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle kabulü, dava konusu cezalı tarhiyatların kaldırılması yolunda verilen Antalya 1.Vergi Mahkemesinin 14.05.2018 gün ve E:2017/87; K:2018/673 sayılı kararının; somut bilgi ve belgelere ve de karşıt incelemeye dayanan bir vergi incelemesinin söz konusu olduğunun açıkça ortada olduğu, gerek pos tefecilik faaliyeti gerekse sahte fatura ticaretinden elde ettiği kazancın kayıt ve beyan dışı bırakıldığının tespit edildiği, fatura bedellerinin çekle veya banka havalesiyle ödenmesi şeklinde gerçekleştirilen işlemlerin tek başlarına faturalarda yer alan emtianın gerçekten satın alındığına kesin bir kanıt sayılamayacağı, sahte belgenin, bir belgenin aslına veya hukuken geçerli bir belgeye benzetilen veya gerçek bir mal ve hizmet hareketine dayanmadan düzenlenen düzmece bir belge olduğu, idarelerince yapılan işlemlerin yasal olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Yasal dayanaktan yoksun olan istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 2. Vergi Dava Dairesince, dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü;
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3. maddesinin (B) bendinde, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği ve iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu düzenlenmiş ve aynı Kanun'un 134. maddesinde, vergi incelemesinden maksadın ödenmesi gereken verginin doğruluğunu araştırmak, tespit etmek ve sağlamak olduğu belirtilmiştir.
Re'sen vergi tarh edilirken, beyan dışı bırakıldığı ileri sürülen kazanca ilişkin gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması ve matraha ilişkin verilerin varsayım ya da kanaat yoluyla değil, somut bilgi ve belgelerle ortaya konulması gerekmektedir. Türk vergi sisteminde gerçek gelirin vergilendirilmesi esas olup, varsayım ya da kanaate dayalı olarak vergilendirme yapılamaz.
.... İletişim Ltd. Şti. hakkında düzenlenen 08.04.2015 tarih ve 2015/19 sayılı vergi tekniği raporunda ve bu rapora dayanılarak kurumlar vergisi ve kurum geçici vergisi yönünden düzenlenen vergi inceleme raporlarında şirketin bir kısım kontör satış faturalarının sahte olduğu kesin iken kontör alış faturalarının sahteliği yönünden henüz yapılmış bir tespit bulunmadığı belirtilmesine rağmen, devamında şirketin gerçek kontör satışının olmadığı ve bu dönemlerdeki kontör giriş çıkış faturalarının pos tefecilik faaliyetlerini gizlemeye yönelik fiktif hareketler olduğu belirtilmiş ise de; şirketin kontör satışlarının .... ve ....'e yapılanlar dışında kalanların gerçek olmadığı ortaya konulmadan, söz konusu kontör satışlarının gerçek kabul edilmesi gerektiğinden ve gerçek kabul edilen kontör satışlarına ait maliyetin olması gerektiği halde, kontör alışlarına eleştiri getirilmeden, alışlarının gerçek olmadığı ortaya konulmadan, kontör alışlarının maliyetten çıkarılması iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durum olup, mükellefin pos tefecilik faaliyetini peçelemek amacıyla kontör satış faturaları düzenlediği ve aslında bu satışlar karşılığı bir kazanç elde etmediği kabul edilerek bu alışların maliyetten, bunlara ilişkin satışların ise hasılattan çıkarılması suretiyle pos tefecilik faaliyetinden elde edilen kazanç olarak hesaplanan 44.469,61-TL matrah farkında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bu tespitlere göre, söz konusu 44.469,61-TL matrah farkı çıkarılıp şirketin olması gereken kurumlar vergisi ve kurum geçici vergisi beyan tablosu yeniden oluşturulduğunda ödenecek vergi farkı çıkmadığından davacı adına salınan vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile kurum geçici vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka uygunluk, davanın bu kısımlarının kabulü yolundaki Mahkeme kararında ise sonucu itibarıyla yasal isabetsizlik görülmemiştir.
Davalı idarenin, mahkeme kararının kurum geçici vergi aslı hakkında verilen davanın kabulüne ilişkin kısmına yönelik istinaf başvurusuna gelince;
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 32/2 maddesinde "Kurumlar vergisi mükelleflerince, (dar mükellefiyete tâbi kurumlarda ticarî ve ziraî kazançlarla sınırlı olarak) câri vergilendirme döneminin kurumlar vergisine mahsup edilmek üzere Gelir Vergisi Kanunu'nda belirtilen esaslara göre ve câri dönemin kurumlar vergisi oranında geçici vergi ödenir. Tam mükellef kurumlar için geçerli olan esaslar, dar mükellef kurumlara da aynen uygulanır." hükmü bulunmakta olup, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesinin ilk fıkrasında ise; ticari kazanç sahipleri (basit usulde vergilendirilenler hariç) ile serbest meslek erbabının cari vergilendirme döneminin gelir vergisine mahsup edilmek üzere, bu Kanun'un ticari veya mesleki kazancın tespitine ilişkin hükümlerine göre (indirim ve istisnalar ile Vergi Usul Kanunu'nun değerlemeye ait hükümleri de dikkate alınarak) geçici vergi ödeyecekleri hükme bağlanmış, dördüncü fıkrasında ise; “Yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş dönemlere ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici vergi tarh edilir. Mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergiler terkin edilir, ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı adına tarhedilen kurum geçici vergisiyle ilgili vergi/ceza ihbarnamesinin "Yapılan Tarhiyatın/Kesilen Cezanın Nedeni" kısmında; "mahsup dönemi geçmiş Geçici Vergi aslı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120. maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyecek olup normal vade tarihinden mahsup tarihine kadar geçen süre için sistemde gecikme faizi hesaplanabilmesi için ihbarnamede zorunlu olarak yer almaktadır." şeklindeki açıklamaya yer verildiği, bu itibarla; vergi ziyaı cezalı geçici vergi tarhiyatına ilişkin ihbarnamede; mahsup döneminin geçmiş olması sebebiyle geçici vergi aslının tahakkuk ettirilmeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen davacı adına tahakkuk ettirilmeyecek olan geçici vergi aslının da dava konusu edildiği anlaşıldığından, davanın geçici vergi aslına ilişkin kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın bu kısmının kabulüne ilişkin Mahkeme kararında yasal isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kısmen gerekçeli reddine, kısmen kabulüne, Antalya 1. Vergi Mahkemesinin 14.05.2018 gün ve E:2017/87; K:2018/673 sayılı kararına; vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile kurum geçici vergisi üzerinden kesilen vergi ziyaı cezası yönünden yapılan istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine, kurum geçici vergi aslı yönünden yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, kurum geçici vergi aslı yönünden vergi mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın bu kısmının incelenmeksizin reddine, dava aşamasında davacı tarafından karşılanan aşağıda dökümü gösterilen 110,40-TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 13,40-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan 97,00-TL'sinin ise davalı idarece davacıya verilmesine, istinaf aşamasında davalı idare tarafından karşılanan aşağıda dökümü gösterilen 77,40-TL yargılama giderinin, 67,40-TL'sinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, 10,00-TL'sinin ise davacı tarafından davalı idareye verilmesine, davacıdan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı (3) sayılı tarife uyarınca 44,40-TL maktu karar harcı ile aynı Kanunun 13. maddesinin (j) bendi uyarınca davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle istinaf başvurusu sırasında alınmayan 103,90-TL istinaf başvuru harcından davalı idarenin haklılığı oranında hesaplanan 12,95-TL'nin tahsiline, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 1.512,00-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta gideri avansının kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45/6. maddesi uyarınca temyiz yolu kapalı olmak üzere, 04/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY: Dairemiz kararının geçici vergi aslına ilişkin hüküm fıkrasına aynen katılıyorum. Davacının kanuni temsilci olduğu .... İletişim Ltd. Şti. hakkında düzenlenen incelemede şirketin kontör alışlarına eleştiri getirilmemekle beraber Dairemizce, yapılan satışların bir kısmının sahte olduğu karara bağlanmıştır. Sahte olduğu yönünde herhangi bir tespit yapılmayan satışlara ait maliyetin ise bu kadar yüksek olması iktisadi ve ticari icaplara aykırı olup, davacının defter ve belgelerinin ihticaca salih olmadığı hususu da dikkate alınarak Ticaret Odasından anılan faaliyete ilişkin karlılık oranı ve davalı idareden emsal mükelleflerin karlılık oranları araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği görüşüyle kararın kalan kısmına katılmıyorum.
KARŞI OY:
Dairemiz kararının vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi aslına uygulanan vergi ziyaı cezasına ilişkin olarak Vergi Mahkemesince verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun gerekçeli reddine ilişkin kısmına katılmakla birlikte, geçici vergi aslının mahsup dönemi geçtiği için vergi aslının aranmaması gerektiğinden, geçici vergi aslına yönelik olarak Vergi Mahkemesince verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararının geçici vergi aslının incelenmeksizin reddine dair kısmına katılmıyorum.(¤¤)