İSTEMİN ÖZETİ: Davacı şirket tarafından; 22.08.2016-23.11.2016 tarihleri arasında .... Alışveriş Merkezleri Ticaret A.Ş sermayesinin %10'unu ve dolaşımda bulunan paylarının nominal değerinin %50' sini aşan payların VII-128-1 sayılı Pay Tebliği'nin 27.maddesine aykırı biçimde kurulca onaylanmış pay satış bilgi formu ilan edilmeksizin .... A.Ş'de satıldığından bahisle Sermaye Piyasası Kurulu'nun 26.01.2017 tarih ve 4194 sayılı kararı ile 651.838 TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin işlemin; satılan payların tebliğde düzenlenen hallerinin tamamen dışında olduğu bu nedenle bahse konu payların Kurulca onaylanmış pay satış bilgisi formu ilan edilmeden borsada satılmasına yasal bir engel olmadığı, payların satışının esasen yasal sorumluluktan kaynaklandığı, cezanın haklı bir gerekçe gösterilmeden en üst sınırdan hesaplandığı ileri sürülerek iptali istemiyle açılan davada; .... hisselerinde 22.08.2016-23.11.2016 tarihleri arasında gerçekleştirilen satışlar öncesinde davacı şirketin %13,22 oranında paya ve %6,68 oranıda oy hakkına, Big Planlama şirketinin %14,98 oranında paya ve %7,56 oranında oy hakkına, .... İnşaat Şirketinin %11,67 oranında paya ve %5,89 oranında oy hakkına, .... Holding'in %46,72 oranında paya ve %73,09 oranında oy hakkına sahip olduğu, söz konusu şirketlerde değişen oranlarda bir birlerinin payı olduğu, bu şekilde şirketin birlikte hardeket ettiği, .... Holding, Big Planlama ve .... İnşaat ile beraber ....'nin oy haklarının %50 sinden fazlasına sahip olması sebebiyle yönetim kontolüne sahip olduğu, 23.08.2016-23.11.2016 tarihleri arasında 14.130,104 TL nominal değerli .... payının davacı şirket tarafından satıldığı, Borsa'da gerçekleşen bu işlemde şirketin .... sermayesinde sahip olduğu payların oranının %13,22 den %0,07'ye düştüğü, satılan payların nominal değerinin ilk satışın gerçekleştiği tarihten önceki ....'nin fiili dolaşımda bulunan papylarının normal değerine oranın %132,11 olduğu, böylelikle satışlarla birlikte dolaşımda bulunan payların nominal değerinin %50'sini aşan tutarda payın satıldığı, davacı şirket tarafından satışlar 05.11.2015 tarih ve 30/160 sayılı Kurul kararı gereği yerine getirilmesi için pay satış bilgi formu düzenlenerek Kurul onayına sunulmadığı, dava dosyasında yer verilen Pay Tebliği'nin 2. maddesinde kapsam belirlenirken 2. fıkrada hangi hususların tebliğ kapsamında olmadığının belirtildiği ve tahdidi olarak nelerin tebliğ kapsamında olduğunun düzenlendiği, buna göre; hisse satışları davalı idarece inceleme konusu yapılan .... Alışveriş Merkezleri Ticaret A.Ş'de belli oranda halka açık olup, ....'da işlem görmekle pay satışları 22.06.2013 tarih ve 28685 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Pay Tebliği kapsamında olduğu, bu durumda; Pay Tebliği'nin payları Borsa'da işlem gören ortaklıkların herhangi bir oniki aylık dönemde sermayesinin yüzde onunu veya fiili dolaşımdaki paylarının nominal değerinin yüzde ellisini aşan pay satışlarının yönetim kontrolüne sahip ortaklarca Borsa'da gerçekleştirilmesinin planlanması durumunda, bilgi formu düzenlenmesi ve Kurul'a onaylattırılması zorunluluğunun Tebliğ'de ihtiyari veya zorunlu satış ayrımı getirmemesine karşın davacı şirketçe bu hususların yerine getirilmemesi nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin olarak Ankara 11. İdare Mahkemesi'nce verilen 22/03/2018 tarih ve E:2017/1003, K:2018/618sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulü ile anılan kararın kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, davacı şirket tarafından; 22.08.2016-23.11.2016 tarihleri arasında .... Alışveriş Merkezleri Ticaret A.Ş sermayesinin %10'unu ve dolaşımda bulunan paylarının nominal değerinin %50' sini aşan payların VII-128-1 sayılı Pay Tebliği'nin 27.maddesine aykırı biçimde kurulca onaylanmış pay satış bilgi formu ilan edilmeksizin .... A.Ş'de satıldığından bahisle Sermaye Piyasası Kurulu'nun 26.01.2017 tarih ve 4194 sayılı kararı ile 651.838 TL idari para cezası uygulanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesinin birinci fıkrasında;'' (1) Bu Kanuna dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz. ''hükmü yer almıştır.
Öte yandan, 22/06/2013 tarihli 28865 sayılı Resmi Gazete'de, yayımlanarak yürürlüğe giren "(VII-128.1) PAY TEBLİĞİ"nin 27. maddesinde;" (1) Payları borsada işlem gören ortaklıkların herhangi bir on iki aylık dönemde sermayesinin yüzde onunu veya fiili dolaşımdaki paylarının nominal değerinin yüzde ellisini aşan pay satışlarının yönetim kontrolüne sahip ortaklar tarafından borsada gerçekleştirilmesinin planlanması durumunda, ilgili ortaklar tarafından Kurulca esasları belirlenen bilgi formunun düzenlenmesi ve bu formun satış öncesinde Kurulca onaylanması zorunludur. Bu durumda ihraççı, bilgi formunun hazırlanmasında kolaylaştırıcı tedbirleri alır. Borsanın ilgili pazarında ya da piyasasında yapılan toptan satışlar bu yükümlülük kapsamında değerlendirilmez. Bu maddede belirtilen oranlarda pay satışı gerçekleştirecek ortakların bu Tebliğin 15 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında MKK’ya yapacakları başvuru sırasında, Kurulca onaylanmış bilgi formunun KAP’ta ilan edilmiş olması zorunludur. Bu fıkrada yer alan esasların dolanılması suretiyle borsada satış işleminin gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi halinde, ilgililer hakkında sermaye piyasası mevzuatı kapsamında Kurulca tesis edilecek işlemler saklıdır. / (2) Bu maddenin birinci fıkrasında yer alan oranların hesaplanmasında, yönetim kontrolüne sahip ortakların sahip olduğu satışı planlanan paylar ayrı ayrı dikkate alınır ve bilgi formu her bir ortak bazında düzenlenir. / (3) Yönetim kontrolünün belirlenmesinde Kanunun 26 ncı maddesinin ikinci fıkrası hükmü esas alınır. / (4) Bu madde hükümleri Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından gerçekleştirilecek pay satışlarında uygulanmaz. " hükmü yer almakta olup, 21/01/2014 tarihli 28889 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "(VI-104.1) Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği"nin 7. maddesinin 3. fıkrasında; (VII-128.1) nolu Pay Tebliği'nin 27. maddesine veya bu maddenin uygulanmasına ilişkin Kurul İlke Kararlarına aykırı hareket edilmesi fiilli piyasa bozucu eylem olarak tanımlanmak suretiyle hükme bağlanmış, ayrıca Kurulun İ-SPK.128.6 (06/12/2013 tarih ve 40/1331 s.k) Sayılı İlke kararıyla; VII-128.1 sayılı Pay Tebliği'nin 27. maddesine ilaveler yapılarak; ''1) Yönetim etkinliğinin '' Ortaklığın oy haklarının %20' sinden fazlasına tek başına veya birlikte hareket ettikleri kişilerle beraber, doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunması ya da yönetim kurulu üyelerinden en az birini seçme veya genel kurulda aday gösterme hakkını veren imtiyazlı paylara sahip olunması" olarak tanımlanmasına, 2) Pay Tebliği' nin 27. maddesi kapsamında borsada yapılacak pay satışlarından önce pay satış bilgi formu düzenleme yükümlülüğünün, yalnızca yönetim kontrolüne değil yönetim etkinliğine sahip ortaklar açısından da zorunlu tutulmasına, ... ''düzenlemesi getirilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Selva Gıda Sanayi A.Ş'nin .... paylarında gerçekleştirdiği işlemlere ilişkin olarak 23.03.2016, 31.10.2016, 01.11.2016, 03.11.2016, 21.11.2016, 23.11.2016 tarihlerinde Kap'ta yayımlanan özel durum açıklamalarının incelenmesi neticesinde şirket hakkında kurulca Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103 ve 104 maddeleri uyarınca yapılacak işleme esas teşkil etmek üzere .... Holding A. Ş ile birlikte hareket etmek suretiyle ADESE'de yönetim kontrolüne sahip olan şirket tarafından, ADESE'nin sermayesinin yüzde onunu ve fiili dolaşımda bulunan paylarının nominal değerinin yüzde ellisini aşan pay satışlarının Borsa'da gerçekleştirilmesi öncesinde, Pay Tebliği'nin 27'nci maddesi uyarınca, Kurulca esasları belirlenen pay satış bilgi formunun düzenlenmesi ve bu formun satış öncesinde Kurulca onaylanması zorunlu iken, ilgili düzenleme dikkate alınmaksızın söz konusu satışların gerçekleştirilmesine ilişkin olarak davacı şirketten savunma talep edildiği, şirketin savunma yazısında Sermaye Piyasası Kurulu'nun 05.11.2015 tarih ve 30/160 sayılı kararındaki ....'nin 2011 yılındaki halka arzdan elde edip şirkete gönderdiği paralarla .... paylarının alınması ve bu şekilde oluşan .... alacağının uzun süre tahsil edilmemesi nedeniyle alacaklara ilişkin tahsilat programı oluşturulması hususuna istinaden .... tarafından tahsilat planı sunulduğu bu çerçevede şirket tarafından çeşitli tarihlerde gerçekleştirilen pay satışlarının miktarları ve tutarlarının satış sonrasında Kamuoyu Aydınlatma Platformu'nda yapılan özel durum açıklamalarıyla kamuya duyurulduğu ve satışlardan elde edilen fonun amacına uygun olarak ....'ye ödenmek suretiyle Kurul kararının yerine getirildiği, satışların ihtiyari değil zorunlulukla oluştuğunun bildirildiği, konuya ilişkin hazırlanan değerlendirme raporunda davacı şirketin .... Holding, Big Planlama ve .... İnşaat ile birlikte hareket etmek sunretiyle yönetim kontrolüne sahip olduğu ADESE'nin sermayesinin %13,15'ini ve dolaşımda bulunan paylarının nominal değerinin %132,11'ini temsil eden payları, pay satış bilgi formu onaylanmak üzere Kurula herhangi bir başvuru yapmaksızın doğrudan Borsa'da satmasının Pay Tebliği'nin 27'nci maddesinin birinci fıkrasına ve Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği'nin 7'nci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık teşkil ettiğinin, söz konusu aykırılıklara ilişkin olarak, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 15'inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan "bir fiil ile birden fazla kabahatin işlenmesi halinde bu kabahatlere ilişkin tanımlarda sadece idari para cezası öngörülmüşse, en ağır idari para cezası verilir (...)" hükmü çerçevesinde şirket hakkında tesis edilecek idari para cezasının, Piyasa Bozucu Eylemler Tebliği'nin 7'nci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırılık nedeniyle Sermaye Piyasası Kanunu'nun 104'üncü maddesi uyarınca uygulanması gerektiğinin, Pay Tebliği'nin 27'nci maddesinde yer alan düzenlemenin ihlaline ilişkin olarak Kurul uygulamalarında idari para cezasının azami tutar üzerinden verildiği hususları birlikte dikkate alınarak, şirketin .... Holding, Big Planlama ve .... İnşaat ile birlikte hareket etmek suretiyle yönetim kontrolüne sahip olduğu ADESE'nin sermayesinin yüzde onunu (%13,15) ve dolaşımda bulunan paylarının nominal değerinin yüzde ellisini (%132,11) aşan ADESE paylarının, Kurulca onaylanmış bilgi formu olmaksızın, 22.08.2016-23.11.2016 tarihleri arasında .... A. Ş'de satan şirket hakkında Sermaye Piyasası Kanunu'nun 104 ve 105'inci maddeleri uyarınca 2016 yılındaki ihlaller için verilecek para cezalarının azami tutarı olan 651.838 TL tutarındaki idari para cezası uygulanmasının uygun olacağının bildirildiği, söz konusu rapor esas alınarak Kurul'un 26.01.2017 tarih ve 4 sayılı toplantısında alınan 94 numaralı karar ile şirket hakkında Sermaye Piyasası Kanunu'nun 104 ve 105 maddeleri uyarınca 2016 yılındaki ihlaller için verilecek idari para cezalarının azami tutarı olan 651.838 tutarında idari para cezası uygulamasına karar verildiği, 23.03.2017 tarihinde cezaya itiraz edildiği, itirazın 14.04.2017 tarih ve 17/525 sayılı Kurul kararı ile reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işleme dayanak alınan, başka bir ifadeyle davacının söz konusu satış işlemleri sonrasında aykırı davranıldığı/ihlal edildiği ileri sürülen, 22.06.2013 tarih ve 28685 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan VII-128.1 No'lu Pay Tebliği’nin "Payları borsada işlem gören ortaklıkların pay sahiplerine yönelik bilgi formu düzenleme yükümlülüğü" başlıklı 27. maddesinin, 13.02.2018 tarih ve 30331 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Pay Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 2. maddesiyle yürürlükten kaldırıldığı, Pay Tebliği'nin 27. maddesinde yer alan hükümlere ilave olarak yürürlüğe konulmuş olan ve yine dava konusu işleme dayanak olan, Kurul'un i-SPK.128.6 (06.12.2013 tarih ve 40/1331) sayılı ilke kararının da, Kurul'un 25.01.2018 tarih ve 4/100 sayılı kararı ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.
5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminden, Kanun'un karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlığın anlaşılması gerektiği; 3. maddesinde, bu Kanun'un hükümlerinin idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı; "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinde ise, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı, kabahatler karşılığında öngörülen idarî yaptırımlara ilişkin kararların yerine getirilmesi bakımından ise derhâl uygulama kuralının geçerli olduğu belirtilmiş; bu maddenin atıf yaptığı 5237 sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağı kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kurallardan, idarî yaptırımlar bakımından ceza verilmesinin dayanağı kuralın yürürlükten kaldırılması veya lehe düzenleme yapılması yoluyla ortaya çıkan yeni hukukî durumun dikkate alınması gerektiği sonucuna varılmaktadır.
Bu durumda, Borsada yapılacak pay satışlarından önce pay satış bilgi formu düzenleme yükümlülüğü getiren kuralların yürürlükten kaldırıldığı, bir başka anlatımla, yaptırıma konu teşkil eden fiil ihlâl konusu olmaktan çıkarıldığından, davacıya yukarıda ayrıntısı aktarılan satış işlemleri nedeniyle, paylarının satışı öncesinde pay satış bilgi formu düzenlemediğinden bahisle verilen idarî para cezasının hukukî dayanağının kalmadığı açıktır.
Bu itibarla, hukukî dayanağı kalmadığı anlaşılan davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde (idari para cezasında) hukuka uygunluk görülmemiştir.
Nitekim, aynı nitelikteki benzer bir uyuşmazlık hakkında Danıştay Onüçüncü Dairesince verilmiş olan 05.06.2018 tarihli E: 2017/2076 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin kabulü yönündeki kararı da bu yöndedir.
Açıklanan nedenlerle, davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile Ankara 11. İdare Mahkemesi'nce verilen 22/03/2018 tarih ve E:2017/1003, K:2018/618 sayılı kararın KALDIRILMASINA; 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davada, dava konusu işlemin İPTALİNE; aşağıda dökümü yapılan, mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 290.10.- TL yargılama giderinin ve yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.362,00 TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın ve fazla yatırılan 35,90-TL harcın istenilmesi halinde istinaf başvurusunda bulunan tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 01/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)