(AİHS m. 2) (2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 45) (1219 S. K. m. 70) (5013 S. K. m. 1) (Hasta Hakları Yönetmeliği m. 15, 22, 31)
İSTEMİN ÖZETİ: Van 3. İdare Mahkemesi'nin 21/12/2017 tarih ve E:2013/478, K:2017/3059 Sayılı kararının; davacılar tarafından hukuka aykırı olduğu öne sürülerek, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce, davacı vekili duruşma talebinde bulunmuş ise de 2577 Sayılı Kanun'un 17/2 maddesi uyarınca duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dava; sırtta ve belde eğrilik (Skolyoz) tedavisi için Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi'ne müracaat eden davacı tarafından, ameliyat sırasında omiriliğe takılan vidanın sinir sistemine bası yapması üzerine felç kaldığı, felç kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu ileri sürülerek, 1.550.000,00-TL maddi, 350.000,00-TL manevi olmak üzere toplam 1.900.000,00-TL tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesince; Adli Tıp Kurumu tarafından hazırlanan bilirkişi raporu ve dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler incelenerek, davacıya uygulanan tedavinin tıp kurallarına uygun olduğu ve meydana gelen olayda tıbbın hatalı uygulandığına ilişkin somut ve kesin delil bulunmaması ve hastaya yapılan tıbbı müdahalelerin de uygun olduğu, olayda davalı idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Kararın; maddi tazminata ilişkin kısmının kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinafa konu kararın bu kısmı yönünden istinaf başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Kararın manevi tazminata yönelik kısmına gelince:
Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).
11/04/1928 tarihli ve 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 70. maddesinde, "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.
5013 Sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan ve 16/03/2004 tarih ve 2004/7024 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanan "Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Amaç ve konu” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Sözleşmenin Tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.”; "Mesleki standartlar" başlıklı 4. maddesinde, “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” kurallarına yer verilmiştir. Sözleşme, iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiş olup, anılan düzenlemede her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir.
Diğer taraftan, Sözleşmenin "Muvafakat" başlıklı (II) numaralı bölümünde yer alan 5. maddesinde “muvafakat” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatini her zaman serbestçe geri alabilir.” düzenlemesiyle muvafakatin kapsamı belirlenmiştir.
Türk Tabipler Birliğince kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 26. maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır ..." kuralına yer verilmiştir.
01/08/1998 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin davacıya tıbbi müdahale yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir. ..."; 22. maddesinin 1. fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz."; “Rızanın Kapsamı” başlıklı 31. maddesinde de, “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.
Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerin riskleriyle ilgili olarak aydınlatılması ve rızalarının alınmasını gerektirmekte olup, aydınlatma ve rızanın alınmaması hali, sağlık hizmetinin kusurlu yürütüldüğü sonucunu doğurmaktadır.
Olaya ilişkin olarak Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 21/03/2016 tarihli raporda; "Sırtta ve belde eğrilik ve ağrı nedeniyle başvuran hastanın yapılan muayene ile tetkiklerinde skolyoz tespit edilerek T3-L2 arası posterior enstrümentasyon, düzeltme ve füzyon ameliyatı yapılmış olduğu, skolyozlar için yapılan cerrahi girişimler arasında söz konusu ameliyat şeklinin uygulanan yöntemlerden biri olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olmayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında ortaya çıkan enstrüman kayması veya çıkmasının herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen komplikasyon olarak nitelendirildiği, söz konusu klinik tabloyu gidermeye yönelik müteaddit operasyonlar yapılabileceği, ilgili hekimlerin bu amaçla makul zamanda revizyon operasyonunu yapmış olduğunu anlaşıldığı, takip yönetiminin uygun olduğu, dolayısıyla ilk ameliyatı ve daha sonra revizyonları gerçekleştiren hekimlere atfı-kabil kusur tespit edilmediği, İmplant çıkarma işleminin tıp kuralları dahilinde yapıldığı, daha sonra meydana gelen nörolojik klinik tablonun kişide tarif edilen sol serebral enfakt, kortikal atrofi, servikal spondilotik miyelopati gibi hastalıklara mı, yoksa yapılan implant çıkarma işlemine mi bağlı olduğu konusunda mevcut verilere göre bir saptama yapılamadığı, implant çıkarma işlemini gerçekleştiren hekimlere de atfı kabil kusur tespit edilmediği, hastanın yapılan tıbbi girişimlerle ilgili usulüne uygun bilgilendirilip bilgilendirilmediği konusunun hukuksal değerlendirmelerle açıklığa kavuşturulması gerektiği" değerlendirmesinde bulunulmuştur.
Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini mevzuata ve hizmet gereklerine uygun olarak tam ve eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.
Söz konusu Adli Tıp Kurumu raporunda, bu tür ameliyatlardan sonra klinik şikayetlere neden olan bulgularda tam düzelme olmayabileceği, bunun yanı sıra ameliyat sonrasında ortaya çıkan enstrüman kayması veya çıkmasının herhangi bir tıbbi kusur ya da ihmale izafe edilemeyen komplikasyon olarak kabul edilmesi ve daha sonra meydana gelen nörolojik klinik tablonun kişide tarif edilen sol serebral enfakt, kortikal atrofi, servikal spondilotik miyelopati gibi hastalıklara mı, yoksa yapılan implant çıkarma işlemine mi bağlı olduğu konusunda dosya içerisinde delil bulunmaması karşısında, davacıda meydana gelen sinir hasarının oluşmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açıkça ortaya konulamadığından maddi tazminata hükmedilmesi koşulları oluşmamakla birlikte, operasyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkı elinden alınmış olacağından bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan manevi zararın, manevi tazminatın, zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek takdiren belirlenecek makul bir miktarın ödenmesine hükmedilmesi suretiyle karşılanması gerekecektir.
Van 3.İdare Mahkemesi'nin 05.06.2017 tarihli ara kararı ile davalı idareden, tedavi öncesinde davacıya yapılacak operasyon, tedavi, işlemler ile ilgili ayrıntılı olarak bilgilendirme yapılıp yapılmadığı, aydınlatılmış onam formunun düzenlenip düzenlenmediği sorulmuş, ara kararına cevaben 2011 yılında gerçekleşen deprem nedeniyle hastanenin yıkıldığı ve hasta dosyasına ulaşılamadığı bildirilmiştir.
Öte yandan, davacı tarafından kendisine uygulanacak tedavi ve riskler ilgili ilgili ayrıntılı bilgilendirme yapılmadığı ve aydınlatılmış onamının alınmadığı iddia edilmektedir.
Bu durumda, dosyada davacıya uygulanan tedavinin sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onam belgesi bulunmadığından, skolyoz tedavisi sonrasında gelişen felç durumu ve %92 oranındaki özür durumu, kişinin yaşı ve sosyo - ekonomik durumu göz önüne alınarak takdiren 150.000,00 TL manevi tazminatın davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle:
1-) İstinafa konu İdare Mahkemesi kararının maddi tazminata yönelik kısmına karşı davacı tarafından yapılan istinaf isteminin reddine,
2-) Kararın manevi tazminata yönelik kısmına yapılan istinaf başvurusunun kabulüne, kararın bu kısmının kaldırılmasına,
- 150.000,00.-TL manevi tazminat isteminin kabulüne, fazlaya ilişkin 200.000,00.-TL manevi tazminat isteminin reddine, kabul edilen 150.000,00.-TL manevi tazminatın; davalı idare tarafından idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine,
3-) a-) Hükmedilen toplam 150.000,00.-TL manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 10.246,50.-TL nispi karar harcının davalı idareden tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
b-) İlk derece ve istinaf aşamalarında davacının adli yardım talebinin kabulü üzerine alınmayan toplam 1.035,00.-TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre 82,00.-TL'sinin davalı idareden tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, kalan 953,00.-TL'nin davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
c-) İlk derece aşamasında müdahil S. Vural tarafından yapılan 77,30 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 70,00 TL'sinin davacıdan alınarak müdahil S. Vural'a verilmesine, müdahil A. Alp Doğan tarafından yapılan 78,05 TL yargılama giderinin haklılık oranına göre 70,00 TL'sinin davacıdan alınarak müdahil A. Alp Doğan'a verilmesine, kalan yargılama giderinin müdahiller üzerinde bırakılmasına,
d-)Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre, hükmedilen manevi tazminat üzerinden hesaplanan 18.200,00.-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, reddedilen manevi tazminat tutarı için ise Tarifenin 10/2 maddesi uyarınca 18.200,00.-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde Danıştaya temyiz yolu açık olmak üzere, 16/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)