(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 13, 45, 46, 49)
İSTEMİN ÖZETİ: İzmir İli, Torbalı İlçesi, Ticaret Odası 80. Yıl İlköğretim Okulu 1. sınıf öğrencisi olan küçük ....'ın okul bahçesinde arkadaşlarıyla oyun oynarken bahçe kapısının üzerine düşmesi sonucunda yaralanması sonrasında yaşadığı işlev kaybı nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL (ıslah ile 185,494,05 TL) maddi ve her bir davacı için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 150.000,00 TL manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; küçük ....'ın 03.10.2013 tarihinde okul bahçesinde arkadaşlarıyla oyun oynarken bahçe kapısının üzerine düşmesi olayında davalı idarenin %80 oranında kusurunun bulunduğu, olay nedeniyle küçüğün ruh sağlığı bakımından %25 oranında meslekte kazanma gücünde kayıp meydana geldiği ve koruma, gözetim ve denetim yükümlülüğü bulunan davalı idarenin söz konusu yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmemesi nedeniyle olayın gerçekleştiği görüldüğünden kusur ile gerçekleşen zarar arasında illiyet bağı bulunduğu sonucuna varılmış olup; davacılar vekilinin bilirkişi raporu sonucu yaptığı bedel artırımı kabul edilerek; davacılar için toplam 185,494,05 TL maddi tazminatın davalı idarece yasal faizi ile birlikte davacılara ödenmesi gerektiği kanaatine ulaşıldığı, davacılara olay sebebiyle duydukları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, kusurun niteliği, oranı, küçüğün sosyal durumu ve iyileşme olasılığı da dikkate alınarak, davacılardan her biri için takdiren 20.000,00 TL olmak üzere toplam 60.000,00 TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru ve temerrüt tarihi olan 15.11.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davacılar için çalışma gücü kaybı ve giderler nedeniyle istenilen toplam185,494,05TL maddi tazminat isteminin kabulü ile dava dilekçesinde talep edilen ve kabul edilen 10.000,00 TL maddi tazminat talebine ilişkin kısım açısından; başvuru dilekçesinin idare tarafından kayda alındığı 15.11.2013 tarihinden itibaren, ıslah dilekçesiyle arttırılan 175,494,05 TL tazminat miktarı bakımından ise miktar artırım dilekçesinin idare kayıtlarına girdiği 11.12.2017 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi, fazlaya ilişkin faiz isteminin reddi,150.000,00 TL'lik manevi tazminat talebinin 60.000,00 TL'lik kısmının kabulü ile başvuru dilekçesinin idare tarafından kayda alındığı 15.11.2013 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi, fazlaya ilişkin tazminat ve faiz isteminin reddi yolunda İzmir 5. İdare Mahkemesince verilen 23/02/2018 tarih, E:2014/152, K:2018/251 sayılı kararın; davacılar tarafından kabul edilen maddi tazminat tutarına kaza tarihinden itibaren faiz verilmesi gerektiği, manevi tazminatın eksik ve yetersiz belirlendiği ileri sürülerek kararın maddi tazminata faiz başlangıcına ilişkin kısmı ile manevi tazminatın reddedilen kısmının; davalı idarece kapının davacı çocuğun da aralarında bulunduğu öğrencilerin kapının üzerine çıkıp, kapıyı zorlamaları nedeniyle düştüğü, kapının kontrollerinin yapıldığı, kapının teknik özelliklerinin kusurlandırıldığı dayanak bilirkişi raporunun olay tarihinden çok sonraki keşfe dayandığı, idarelerinin hukuksal sorumluluğunun bulunmadığı ileri sürülerek davanın kabule ilişkin kısmının kaldırılması istemidir.
DAVACILAR SAVUNMASININ ÖZETİ: Davalının istinaf başvurusu dilekçesine yanıt verilmemiştir.
DAVALI SAVUNMASININ ÖZETİ: Yasal ve hukuksal dayanağı bulunmayan davacılar istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "2. İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
4. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.
6. Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir. " kurallarına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştayda temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde,"1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.
2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir...." kuralına yer verilmiştir.
Dava, İzmir İli, Torbalı İlçesi, Ticaret Odası 80. Yıl İlköğretim Okulu 1. sınıf öğrencisi olan küçük ....'ın okul bahçesinde arkadaşlarıyla oyun oynarken bahçe kapısının üzerine düşmesi sonucunda yaralanması sonrasında yaşadığı işlev kaybı nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL (ıslah ile 185,494,05 TL) maddi ve her bir davacı için 50.000,00 TL olmak üzere toplam 150.000,00 TL manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasamızın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer taraftan, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu da tartışmasızdır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetleri nedeniyle hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen "gerçek" zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk biçiminin de açıkça belirlenmesi ve buna göre hüküm kurulması gerekmektedir.
Bu kapsamda; tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi güç (efor) kaybı tazminatı olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı çalışmayı zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmektedir. Bu doğrultuda, bireylerin idarelerin hizmet kusurunun neden ve etkisinden kaynaklanan güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminat istemlerinin karşılanması gerektiğinde duraksama yoktur.
Ancak, bu durumda da "zararın gerçekleşmesi" için öncelikle güç kaybına neden olan işlev kaybının kesin ve kalıcı olduğunun sağlık kurulu raporlarıyla ortaya konulması, zararın ise "işlev kaybı" oranı ile değil, vücutta yaşanan işlev kaybının kişinin öznel durumunun gerektirdiği "meslekte çalışma gücü kaybı oranı" ile hesaplanması gerekmektedir.
Olayda, davacı ....'nin 27.04.2007 doğumlu olduğu, davalının Ticaret Odası 80. Yıl İlköğretim Okulu 1. sınıf öğrencisi iken 03.10.2013 tarihinde teneffüs sırasında .... ve bir kaç çocuğun üzerine çıktığı kapının düştüğü, ....'nin kapının altında kalarak yaralandığı, yaralanması sonrasında yürütülen takip ve tedavisi süreci sonunda sağ dizinde ön çapraz yırtığı oluştuğunun belirlendiği, kalıcı işlev kaybı bakımından altı ay sonra izlenmesi gerektiğinin değerlendirildiği, süreç içinde ....'in tedavisinin çeşitli merkezlerde sürdürüldüğü, okulun iki müdür yardımcısı ve müdürü hakkında yapılan ön inceleme sonucunda haklarında soruşturma izni verildiği, ilgililerin yaptığı itirazın İzmir Bölge İdare Mahkemesince reddedildiği, haklarında "görevi kötüye kullanma" nedeniyle dava açıldığı, ilk derece Mahkemesinin yaralanmaya neden olan kapı düşmesinde idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı yolunda yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırdığı, 03.07.2015 tarihinde yapılan keşif sonrasında hazırlanan bilirkişi raporunda özetle; kaza sırasında düzenlenen tutanaklar ve mevcut durumu ile eskiden kalma kaynak izleri de gözönünde bulundurularak, kapı üzerindeki tel örgünün deformasyonu nedeniyle çocukların buraya çıkarak sallanması üzerine oluşan kazada kapının güvenli bir şekilde yapılmamış olmasının etken olduğu, dikkatli bir incelemede kapının güvensiz olduğunun görülebileceği ve önlem alınabileceği, gerekli önlemleri almayan, risk analizi yapmayan okul güvenliği eylem planı bulunmayan idarenin yeterince emniyetli olmayan kapısı nedeniyle % 80 kusurlu olduğu görüşüne yer verildiği, anılan rapora kusur ve kusur oranı yönünden tarafların karşılıklı olarak itiraz ettiği, Mahkemenin 08.09.2015 tarihli ara kararı ile ....'nin güncel özürlülük durumunu gösteren raporun istendiği, davacılar tarafından 29.09.2015 tarihli D.E.Ü. Hastanesinin tek hekim raporu, İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesinin Anksiyete teşhisi ve tedavisine ilişkin reçeteleri ile İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün kesin rapor verilebilmesi için gerek duyulan tetkiklere ilişkin 02.06.2015 tarihli yazısının sunulduğu ve ....'nin durumunun D.E.Ü. Hastanesinden sorulmasının istendiği, Mahkemenin 08.10.2015 tarihli ara kararı ile davacının D.E.Ü. Tıp Fakültesi Hastanesine başvurarak güncel özürlülük durumuna ilişkin rapor almasının istendiği, anılan Hastanenin 11.12.2015 tarihli "Engelli Sağlık Kurulu Raporu" ile dizdeki yaralanmanın ilgili yönetmelikte karşılığı olmadığı, yaralanması sonrasında tedavisi ve işlevselliği kısmen düzelen ruhsal ve davranışsal bozukluklar için engel oranın % 30 olduğunun belirtildiği, raporun engelin ağır ve sürekli olup olmadığı yolunda bir belirleme içermediği, bir yıl süreli olduğu, Mahkemenin 03.02.2016 tarihli ara kararı ile davacılardan tazminini istedikleri maddi zararın konusunun nelerden oluştuğunun sorulduğu, ispatlayıcı bilgi ve belgelerin sunulmasının istendiği, davacıların maddi tazminatın konusunun ....'nin yaşadığı efor kaybı tazminatı olduğunu belirttiği, bunun üzerine Mahkemenin 17.03.2016 tarihli ara kararı ile D.E.Ü. Hastanesinden olay sonrası yaşanan yaralanmanın ....'de kalıcı sakatlığa ve efor kaybına neden olup olmadığı, oldu ise efor-güç kaybı oranının ne olduğunun belirlenmesini istediği, anılan Üniversitenin Adli Tıp Anabilim Dalının hazırladığı 18.03.2016 tarihli Medikolegal Değerlendirme Rapurunda özetle; Efe'nin yaralanması ve sonrası süreçteki izleme, teşhis, tedavi süreci ile bilgi ve belgeler değerlendirilerek, sekellerin hesaplanması bakımından sağ dizde ön çapraz bağ yırtığının ameliyat edilemeyen travmatik yırtılma değerlendirmesi ile hastanın kliniği değerlendirilerek 1/3 oranında % 8; yaşadığı yaygın anksiyete bozukluğu nedeniyle hastanın kliniği değerlendirilerek 1/2 oranında % 25 beden gücünde kayıp oranı verildiği, olay sonucunda ön çapraz bağ yırtığının iyileşme sürecinin devam ettiği, büyüme yaşı sonrasında cerrahi rekonstrüksiyon tedavisi uygulanması gerektiği, travmatik olaydan sonra yaygın anksiyete ve majör depresif bozukluk tanılarının olduğu, olay öncesi var olan ve olaydan sonra şiddeti artan enkoprezis tanısı bulunduğu, olay ile ilgili psikiyatrik tanı ölçütlerini dolduracak bir tablo olduğu ve devam ettiği değerlendirmelerinin yapıldığı, sağ diz ön çapraz bağ yırtığının alt ekstremite işlevlerinin sürekli bozulması niteliğinde olmadığı, ruhsal durumundaki bozukluğun işlevlerin sürekli bozulması niteliğinde olduğunun belirtildiği, Mahkemenin 25.05.2016 tarihli ara kararı ile davacıların olay nedeniyle gider artışlarından kaynaklanan ve ....'nin işgücü kaybından kaynaklanan maddi zararlarının bilirkişi incelemesi yoluyla hesaplatılmasına karar verildiği, bilirkişinin davalının % 80 kusur oranı, ....'nin ruhsal durumundan kaynaklanan % 25 meslekte kazanma gücü kaybı oranı üzerinden ve 18 yaşına kadar AGİ'siz, 18 yaşından sonası için bekar işçiler için AGİ'li net asgari ücret esas alınarak ve 60 yaşına kadar fiilen çalışacağı kabul edilerek ....'nin çalışma gücü kaybı nedeniyle maddi zararının maluliyet oranı ve idarenin kusur oranı ile birlikte 185.398,05 TL, davacıların gider artışından kaynaklanan maddi zararının ise net 96,00 TL olduğu sonucuna varıldığı, davacıların 28.11.2017 tarihli dilekçeleri ile maddi tazminat tutarını 185.494,05 TL olarak ıslah ettiği, Mahkemenin yukarıda gerekçesi verilen başvuruya konu kararı ile davacıların maddi tazminat istemini kabul ettiği, manevi tazminat istemlerinin ise her bir davacı yönünden 20.000,00 TL olmak üzere toplam 60.000,00 TL kısmını kabul, fazlaya ilişkin manevi tazminat istemlerini reddettiği görülmektedir.
Davalının başvurusunun, kararın maddi tazminatın kabul edilen kısmına yönelik olarak incelenmesinden;
Dairemizce; başvuruya konu kararın dayanağı D.E.Ü Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından hazırlanan raporun içeriği, rapora ve buna dayalı olarak verilen karara yönelik istinaf nedenleri gözönünde bulundurularak, 23.10.2018 tarihli ara kararımız ile İzmir Sağlık Bilimleri Üniversitesi Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinden;
-Küçük ....'ın (Kimlik No: …….. ebeveynleri aracılığıyla yaptığı başvuru üzerine öncelikle kimlik tespitinin yapılması; sonrasında her türlü tetkik, takip ve incelemeleri de yapılarak;
-Tazminat istemine konu zararın nedeni "03.10.2013 tarihinde çocuğun üzerine demir kapı düşmesi" sonucu yaralanması ile nedenselliği bulunan;
(i) işlev bozukluğu ve hastalıklarının neler olduğunun,
(ii) bu işlev bozukluğu ve hastalıkların "sürekli işgöremezlik" ve "çalışma gücü kaybı" oluşturup oluşturmadığı,
(iii) oluşturuyor ise "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" kapsamında ilgili cetvellerden yararlanılarak ve "Balthazard Formülü" kullanılarak çocuğun "işlev kaybı oranı" ile "çalışma gücü kaybı oranının" belirlenmesi için ilgili "sağlık kurulu" tarafından hazırlanan raporun Dairemize gönderilmesi ve bir örneğinin davacılara verilmesinin istenildiği, ara kararımıza yönelik olarak hazırlanan 19.03.2019 tarihli "Engelli Sağlık Kurulu Raporunun 28.03.2019 tarihli ara kararımızla tamamlanması istenen eksikliklerin giderilemeyeceğinin anlaşılması üzerine 13.06.2019 tarihli ara kararımız ile Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinden; Adli Tıp Anabilim Dalı aracılığıyla alanının uzmanı öğretim üyeleriyle oluşturulacak bir kurul tarafından;
-Küçük ....'ın (Kimlik No:….) ebeveynleri aracılığıyla yaptığı başvuru üzerine öncelikle kimlik tespitinin yapılması; sonrasında her türlü tetkik, takip ve incelemeleri de yapılarak;
-Tazminat istemine konu zararın nedeni "03.10.2013 tarihinde çocuğun üzerine demir kapı düşmesi" sonucu yaralanması ile nedenselliği bulunan;
(i) işlev bozukluğu ve hastalıklarının neler olduğunun,
(ii) bu işlev bozukluğu ve hastalıkların "sürekli işgöremezlik" ve "çalışma gücü kaybı" oluşturup oluşturmadığı,
(iii) oluşturuyor ise "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" kapsamında ilgili cetvellerden yararlanılarak ve "Balthazard Formülü" kullanılarak çocuğun "işlev kaybı oranı" ile "çalışma gücü kaybı oranının" belirlenmesi için ilgili "sağlık kurulu" tarafından hazırlanan raporun Dairemize gönderilmesi ve bir örneğinin davacılara verilmesinin istendiği, anılan ara kararımız üzerine Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 11.11.2019 tarihli Adli Sağlık Kurulu Raporunda özetle; ....'nin yaralanması sonrasında yaşadığı tıbbi süreç değerlendirilerek, alınmış raporlar ve yapılmış tahlil ve tetkikler ile D.E.Ü. Tıp Fakültesi Hastanesindeki süreç ve raporlar gözönünde bulundurularak, .... ve annesi ....'dan alınan anemnez ve yapılan muayenehanelerden sonra Ortopedi ve Travmatoloji ile Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Anabilim Dallarından konsültasyon istendiği, yapılan değerlendirmeler sonucunda Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalının raporunda; ameliyat edilebilir düzeyde olan sağ dizde ön çapraz bağ yırtığı ve buna bağlı diz ekleminde gevşeme olduğu, Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Anabilim Dalı raporunda, mevcut psikiyatrik şikayetlerin kalıcı bir ruhsal bozukluk oluşturup oluşturmayacağının altı aylık izlem sonucunda değerlendirilmesinin uygun olacağının belirtildiği, sonuç olarak sağ dizdeki sorunun ameliyat edilebileceği, bu nedenle yaralanmanın maluliyet oluşturabilecek kalıcı bir arızaya yol açmadığı, bu bakımdan maluliyet oranının "% 0" olduğu, bu yaralanmanın iyileşme süresinin iki ay olduğu, kalıcı psikiyatrik arızası bulunup bulunmadığının ....'nin altı ay boyunca düzenli aralıklarla kendisine en yakın Çocuk Ergen Psikiyatri Polikliniğinde izlemi sonrasında tedavi evrakları ile birlikte tekrar başvurması halinde değerlendirilebileceği yolunda görüşlere yer verildiği, davacıların anılan rapora zaman içinde sağ diz yan bağlarında yırtığın ameliyat edilemeyeceği yolunda tıbbi değerlendirmeler alındığı, yıllardır hiçbir iyileşme gözlenmediği, ruhsal travmanın kalıcı etkileri bakımından altı aylık gözleme gerek olmadığı, bu yönden de yıllardır tedavisinin sürdüğü, önceki raporlarda bu yönden işlev kaybı bulunduğunun belirtildiği, çelişkilerin Adli Tıp Kurumundan alınacak bir rapor ile giderilmesi gerektiği yolunda itirazda bulunduğu, sağlık kurulu raporlarının sürekli ve kalıcı işlev bozukluğu yolunda değerlendirmeler içermediği, 1 yıllık süreleri konu ettiği, D.E.Ü. Adli Tıp ABD tarafından verilen rapor ile Dairemizce E.Ü. Adli Tıp ABD'ndan alınan raporlar arasında sağ diz yan bağlarındaki hasarın çalışma gücü kaybı bakımından uyum bulunduğu, psikiyatrik bozukluğun kalıcı ve sürekli olup olmadığı yolunda çelişki bulunmakla birlikte, Dairemizce alınan raporda alınan konsültasyon ve yapılan muayenelerde ulaşılan sonucun kalıcı hasar bakımından ....'nin tedavisi ve takip sürecinin hala bir takvimi gerektirdiği, bu aşamada kesin, kalıcı bir post travmatik ruhsal nedenlerle işlev kaybı bulunup bulunmadığının anlaşılamayacağı yolundaki değerlendirmenin bilimsel olarak yeterli bir incelemeye dayandığı, davacıların itirazlarının D.E.Ü. Adli Tıp ABD tarafından hazırlanan raporu kusurlandırıcı nitelikte olmadığı görülmektedir.
Bu durumda; davalı idarenin ....'nin öğrencisi olduğu ilkokulda gerekli bakım ve denetim hizmetini gereği gibi yerine getirmeyerek hizmeti kusurlu işlettiği, demir kapının üzerine düşmesi sonrasında ....'nin yaralanmasına neden olduğu, bu nedenle ....'nin kalıcı ve sürekli işlev kaybı nedeniyle kesin duruma gelen gerçek maddi zararlarının tazmini yönünden hizmet kusurundan kaynaklanan hukuksal sorumluluğu bulunduğu açık olmakla birlikte; Dairemizce yapılan incelemeler sonucunda ....'nin yaralandığı olay sonrasında sağ diz çapraz bağ yırtığı nedeniyle henüz ameliyat ile tam olarak iyileşme olasılığı bulunduğu, ameliyat edilmekle iyileşecek yırtıkların bu aşamada kalıcı çalışma gücü kaybı nedeni olarak kabul edilemeyeceği, yaşadığı travma sonrası psikiyatrik sorunlarının ise kalıcı ve sürekli çalışma gücü kaybı oluşturup oluşturmadığının henüz bu aşamada bilimsel olarak kesin bir biçimde karara bağlanamadığı görüldüğünden; henüz kesin ve kalıcı vücut tamlığında eksilme sonucu doğurmayan yaralanma ve ruhsal travmalar nedeniyle davacının çalışma gücü kaybından kaynaklanan "gerçek" (gerçekleşmiş) bir maddi zararından söz edilemeyeceği, ilk derece Mahkemesinin ara kararına yanıtından davacıların maddi tazminat isteminin konusu zararın salt ....'nin "çalışma gücü kaybı" (efor) nedeniyle uğradığı maddi zarar olduğu da gözönünde bulundurulduğunda; davanın maddi tazminat istemine konu kısmının bu nedenle reddi gerekirken, başvuruya konu kararın davalı başvurusuna konu maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmında hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Diğer yandan; davacının gerek dizindeki yan bağ yırtığı, gerekse yaşadığı post travmatik ruhsal bozuklukların kesin, sürekli işlev kaybına neden olduğunun kesin bilimsel raporlarla anlaşılması durumunda; bu kayıpların karşılığı çalışma gücü kaybının neden olduğu efor karşılığı maddi zararının tazminini, bu yönde raporların alındığı, bir anlamda kesin zararının ortaya çıktığı tarihten itibaren 1 yıl süre içinde davalı idareye yapacağı ön başvuru ile isteyebileceği, reddi üzerine 2577 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca belirlenen sürelerde maddi zararının tazmini istemiyle her zaman dava açabileceği de kabul edilmelidir.
Davacıların başvurularının; kararın maddi tazminata faiz başlangıcına ilişkin kısmına yönelik olarak incelenmesinden;
Kararımızın maddi tazminata yönelik gerekçesi ve hukuksal sonuçları karşısında, kararın maddi tazminata faiz başlangıcı yönünden redde ilişkin kısmında sonucu itibariyle hukuksal isabetsizlik bulunmamaktadır.
Davacıların başvurularının; kararın manevi tazminat istemlerinin reddine ilişkin kısmına yönelik olarak incelenmesinden;
Manevi tazminat, idari eylem veya işlem nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa karşılamaya yönelik bir manevi tatmin aracıdır.
Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, takdir edilecek tutarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir ağırlıkta olması gerekmektedir.
Manevi tazminat, evrensel hukukta eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuru da ön plana alınmaktadır.
Gelişen hukuktaki bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde, tatmin olma duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini de ortaya koymakta ve vücut bütünlüğü yanında ruh sağlığını da içeren kişi haklarının önemini vurgulamaktadır.
Manevi tazmin ile amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek değil, hizmet kusuruyla zarar veren idareyi, gerekli dikkat ve özeni gösterme konusunda etkili biçimde uyarmaktır.
İlk derece Mahkemesince takdir edilen manevi tazminat tutarının, olayın niteliği ve kusurun ağırlığından uzak olduğu anlaşılmakta olup, yukarıda yer verilen manevi tazminata ilişkin ilkeler çerçevesinde Mahkemece takdir edilen manevi tazminatın yeniden belirlenmesi gerekmektedir.
Bu durumda; davalı idarenin ....'nin yaş grubunda çocukların eğitimine yönelik olarak hizmet binasındaki demir kapının yetersiz önlemler nedeniyle düşmesindeki hizmet kusurunun ağırlığı, davacılardan ....'nin olay tarihindeki yaşı, sağ dizindeki yararlanmanın tedavi süreci, yaşadığı travma sonrası ruhsal sorunlarındaki artış sonrasında kalıcı bir işlev kaybı olup olmadığına yönelik olarak yıllardır süren endişesi, vücudunda yaralanmadan kaynaklanan işlevsel azalmalar, ruhsal travma ve onun fiziksel etkileri, yıllardır tedavi ve izlemenin sürüyor olması, bunların yaşattığı endişe, korku, acı ve üzüntünün ağırlığı, yaşamının sonrası dönemindeki etkileri, olay tarihinde henüz alt yaşında olan çocukları bakımından ....'nin anne ve babası .... ve ....'ın bu süreçte yaşadığı ruhsal ve fiziksel olumsuzluklar, giderek maddi yükler nedeniyle yaşanan sosyal, maddi ve ruhsal sıkıntılar, endişe ve üzüntü gözönünde bulundurulduğunda; Mahkemesince .... için 20.000,00 TL, diğer davacıların her biri için 20.000,00 TL olarak belirlenen manevi tazminat tutarının; idarenin hizmet kusurunun ağırlığı ile davacıların yaşadığı acı ve üzüntü arasında dengeyi gözetmediği, hizmet kusurunun ağırlığını yansıtmadığından; manevi tazminatın .... için 50.000,00 TL, Anne .... ve baba .... için ayrı ayrı 40.000,00 TL olmak üzere toplam 130.000,00 TL olarak belirlenmesi gerekmektedir.
Davalının başvurusunun, kararın manevi tazminatın kabul edilen kısmına yönelik olarak incelenmesinden;
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın davalının başvurusuna konu manevi tazminatın kabulüne ilişkin kısmının hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, "davanın 185,494,05TL maddi tazminat isteminin kabulü ile dava dilekçesinde talep edilen ve kabul edilen 10.000,00 TL maddi tazminat talebine ilişkin kısım açısından; başvuru dilekçesinin idare tarafından kayda alındığı 15.11.2013 tarihinden itibaren, ıslah dilekçesiyle arttırılan 175,494,05 TL tazminat miktarı bakımından ise miktar artırım dilekçesinin idare kayıtlarına girdiği 11.12.2017 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi, fazlaya ilişkin faiz isteminin reddi,150.000,00 TL manevi tazminat talebinin 60.000,00 TL'lik kısmının kabulü ile başvuru dilekçesinin idare tarafından kayda alındığı 15.11.2013 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi, fazlaya ilişkin tazminat ve faiz isteminin reddi yolunda" yolunda İzmir 5. İdare Mahkemesince verilen 23/02/2018 tarih, E:2014/152, K:2018/251 sayılı kararın kabule ilişkin kısmına yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun maddi tazminata ilişkin kısmının kabulüne, manevi tazminata ilişkin kısmının reddine, kararın maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının kaldırılmasına, maddi tazminat isteminin reddine, davacıların istinaf başvurusunun manevi tazminata yönelik kısmının kabulüne, maddi tazminata faiz başlangıcına ilişkin kısmının reddine; kararın manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının kısmen kaldırılmasına; davacılardan .... için 50.000,00 TL manevi tazminat isteminin kabulüne, anne .... ve baba .... için manevi tazminat istemlerinin ayrı ayrı 40.000,00 TL kısmının kabulüne, davacılar için hükmedilen toplam 130.000,00TL manevi tazminatın ön başvuru dilekçesinin davalıya verildiği 15.11.2013 tarihinden ödeme tarihine kadar hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacılara ödenmesine, kabul edilen manevi tazminat tutarı üzerinden hesaplanan 8.880,00 TL nispi karar harcının, davacının adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle davacıya tamamlatılmaksızın, tamamının davalı idareden tahsili için tahsil Dairesine yazılmasına, ilk aşamada davacıdan tahsil edilen 30,00 TL posta giderinin haklılık durumuna göre 16,00 TL kısmının davacılar üzerinde bırakılmasına, 15,00 TL kısmının davalı idarece davacılara ödenmesine, başvurunun adli yardım talepli olması nedeniyle 6100 sayılı Yasanın 339. maddesi uyarınca davacılardan ilk ve istinaf aşamasında tahsil edilmeyen yargı harçları, resmi olarak yapılan posta gideri ve Adalet Bakanlığı Bütçesinden karşılanan avanstan harcanan bilirkişi ücretinden oluşan 2.566,70 TL yargılama giderinin haklılık durumuna göre 1.816,70 TL kısmının davacılardan; 1.750,00 TL kısmının davalı idareden tahsili için tahsil Dairesine yazılmasına, Adalet Bakanlığından alınan ve taraflardan tahsil edilecek 2.195,40 TL avansın anılan Bakanlığa iade edilmesinin tahsil Dairesinden istenilmesine, davalı idarenin istinaf aşamasındaki haklılık durumuna göre bu aşamada yaptığı 97,00 TL posta giderinin 37,00 TL kısmının üzerinde bırakılmasına, posta giderinin 60,00 TL kısmı ile davalı idare her türlü harçtan muaf olduğu için istinaf başvurusu sırasında alınmayan 98,10 TL istinaf yoluna başvuru harcının 61,10 TL kısmının davacıdan tahsili için Mahkemesince tahsil Dairesine yazı yazılmasına, ilk derece mahkemesince hükmedilen tutarlar yönünden mükerrerlik oluşturmamak üzere kararımızın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 10 ve 13. maddeleri uyarınca davacılar vekili için hükmedilen manevi tazminat tutarı üzerinden hesaplanan 16.300,00TL nispi avukatlık ücretinin davalı idarece davacılara ödenmesine, davalı vekili için reddedilen maddi tazminat tutarı nedeniyle 1.700,00 TL maktu ve reddedilen manevi tazminat tutarı için hesaplanan 3.000,00 TL nispi olmak üzere toplam 4.700,00TL avukatlık ücretinin davacılar tarafından davalıya ödenmesine, yatırılan posta gideri avanslarından artan tutarların Mahkemesince yatıranlara ve Adalet Bakanlığından karşılanan avansların artan tutarının anılan Bakanlığa kararımızın kesinleşmesi üzerine iadesine, kararımızın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştayda temyiz yolu açık olmak üzere, 06/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)