(5393 S. K. m. 38, 49) (657 S. K. m. 76)
İSTEMİN ÖZETİ: Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı emrinde Daire Başkanı olarak görev yapan davacının, Kent Estetiği ve Kentsel Dönüşüm Dairesi Başkanlığı'na mühendis olarak atanmasına dair 05.09.2016 gün ve 7654 sayılı işlemin iptaline ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü mali ve sosyal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; idarelerin, personel ihtiyacındaki değişmeleri karşılamak, kamu hizmetinin etkin ve verimli bir şekilde yürütülmesini sağlamak amacıyla kamu görevlilerinin görev yerlerini değiştirme konusundaki takdir haklarını objektif kriterlere göre kullanmaları gerektiği, uyuşmazlıkta, davalı idarece, davacı hakkındaki ağır iddialara yönelik başlatılan soruşturma sonucunda, iddia edilen soruşturma konusu hususların sübut bulduğuna yönelik kanıya varılamadığının ve disiplin cezası verilmesini gerektiren bir fiil ile eyleme rastlanamadığının belirtildiği, atama işlemine dayanak hususların sadece iddiadan ibaret olduğu, iddianın sübut bulduğuna dair herhangi bir kanıt ve delil bulunmadığı gibi, davacının 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2014/187 Esasına kayıtlı dava dosyasında yapılan yargılama sonucunda ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat ettiği dikkate alındığında bulunduğu görevi gerektiği şekilde yerine getirmediği, aksattığı, verimsiz bulunduğu, bu görevde kalmasında sakınca görüldüğü yolunda somut bir iddia ve kanıt öne sürülmediği görülmekte olup, idarenin sahip olduğu takdir yetkisini uyuşmazlık konusu olayda hukuken geçerli nedenler ortaya konulmaksızın kullandığı, bu durumda, Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlık Makamı emrinde Daire Başkanı olarak görev yapan davacının Adana Büyükşehir Belediyesi Kent Estetiği ve Kentsel Dönüşüm Dairesi Başkanlığına mühendis olarak atanmasına dair dava konusu işlemde kamu yararı ve hizmet gereklerine uygunluk bulunmadığı, öte yandan, dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davada, işlemin hukuka aykırı olduğu tespit edildiğinden işlem nedeniyle davacıya ödenmeyen mali ve sosyal hakların dava açma tarihi olan 30.09.2016 gününden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerektiği gerekçesiyle Adana 3. İdare Mahkemesi'nce verilen dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle davacıya ödenmeyen mali ve sosyal hakların dava açma tarihi olan 30.09.2016 gününden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya tazminen ödenmesine ilişkin 09/05/2018 tarih ve E:2018/406, K:2018/495 sayılı kararın, davalı idare vekili tarafından; dava konusu atama işleminin mevzuat hükümleri gereğince belediye başkanının takdir yetkisi kapsamında kamu yararı ve hizmet gerekleri çerçevesinde tesis edildiği, davacının Daire Başkanlığı görevine atanmasına ilişkin geniş takdir yetkisine sahip olan idarenin aynı şekilde görevden alma hususunda da takdir yetkisini kullanmasında hukuka aykırı bir durum olmadığı iddialarıyla istinafen incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü;
Dava; Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı emrinde Daire Başkanı olarak görev yapan davacının, Kent Estetiği ve Kentsel Dönüşüm Dairesi Başkanlığı'na mühendis olarak atanmasına dair 05.09.2016 gün ve 7654 sayılı işlemin iptaline ve bu işlem nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü mali ve sosyal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 38. maddesinin (j) bendinde; "Belediye personelini atamak" belediye başkanının görev ve yetkileri arasında sayılmış, Kanun'un "Norm kadro ve personel istihdamı" başlıklı 49. maddesinin ikinci fıkrasında da; belediye personelinin, belediye başkanı tarafından atanacağı hükmü yer almıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 76. maddesinin birinci fıkrasında; "Kurumlar, görev ve unvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle memurları bulundukları kadro derecelerine eşit veya 68 inci maddedeki esaslar çerçevesinde daha üst, kurum içinde aynı veya başka yerlerdeki diğer kadrolara naklen atayabilirler." hükmüne yer verilmiştir.
Kamu hizmetlerini yürütmek için görevlendirilen memurların bulundukları kadrolar ile naklen atama işleminin yapıldığı kadroların durumunun, idari bir görev olup olmadığının ve bu kadrolara yapılacak atamaların takdir yetkisi kapsamında veya terfi, görevde yükselme ve unvan değişikliği gibi kariyer ve liyakat değerlendirmesi yapılmasını gerektiren mevzuatla belirlenmiş özel usullere tabi olup olmadığının ortaya konulması uyuşmazlığın çözümü açısından önem taşımaktadır.
Kamu yönetim alanını ilgilendiren mevzuatımıza göre, kamu kurumlarının görevde yükselme sınavına tabi olan kadrolarına (müdür ve daha alt görevlere) atanma sınavla olmakta iken, daha üst düzey yöneticilerin atanması konusunda, genel olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 68 inci maddesinin (B) fıkrasında belirtilen yükseköğrenim görmüş olma ve 10-12 yıl hizmeti bulunma mecburiyeti dışında sınav veya puanlama gibi nesnel bir seçme ve atama yöntemi düzenlenmemiştir.
Üst düzey yönetici atamalarında, nitelikli yöneticilerin hangi usule göre ve nasıl belirleneceği, yöneticilik vasıflarının hangi ölçütlere göre ve nasıl değerlendirileceği konusu tamamen atamaya yetkili amirlerin subjektif tercihlerine ve geniş takdirine bırakılmıştır. İdarenin, hangi kıstas ve kriterlere göre hukuki tasarrufta bulunacağının hukuk kuralları ile önceden kesin bir şekilde belirlenmediği durumlarda, idareye geniş takdir yetkisinin tanındığı kabul edilmelidir. Başka bir deyişle, idari işlemin unsurları bakımından hukuk kuralları idareye serbest hareket imkânı tanıyorsa, bu durumda idarenin geniş takdir yetkisinden söz edilebilir.
Nitekim, Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliğine Dair Genel Yönetmelik'te ve kurumların kendi özel yönetmeliklerinde, görevde yükselmeye aday kişilerin seçiminde; öğrenim seviyesi, hizmet süresi, sicil notu, takdirname, ödül, katıldığı hizmetiçi eğitimler ve yabancı dil bilgisi seviyesi gibi hususların dikkate alınmakta olduğu görülmektedir. Görevde yükselme sınav sistemi incelendiğinde ise, yazılı olarak yapılan bu sınavların esas olarak alt ve orta düzey yöneticilerin bilgisini ölçmeye yönelik olduğu, bunun dışında yöneticilerde bulunması gereken yöneticilik becerisi ve niteliklerini değerlendirme konusunda bir değerlendirme sisteminin öngörülmediği anlaşılmaktadır. Bu bakımdan, kamu kurumlarının, alt ve orta düzey yöneticilerinin seçimi için getirilen sınav ve liyakat sistemine benzer bir sistemin üst düzey yöneticilerin seçimi konusunda getirilmediği aşikardır.
Hukuk sistemimiz, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde görev, yetki ve sorumlulukları tanımlamış ve sorumlu idari makamları açıkça belirleyerek gerekli yetkilerle donatmıştır. Görev ve sorumluluk verilen makamın üstün yetkilerle donatılması, bu yetkinin hukuk sınırları içinde bir tercihe zorlanmadan kullanılabilmesi yönetsel faaliyetlerin zorunlu gereğidir. Görev verilip gerektiği gibi yetkilendirme yapılmaması durumunda sorumluluktan bahsetmek yönetsel fonksiyonla bağdaşmaz. Bunun için kanun koyucu görev ve sorumluluk verdiği makamlara atama konusunda farklı seçenekleri değerlendirerek tercih yapma imkanı veren düzenlemeler yapmıştır. Uyuşmazlık konusu olay çerçevesinde yürürlükteki mevzuatımıza baktığımızda bu hususu açıkça görmek mümkündür.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun İdari dava türleri ve idari yargı yetkisinin sınırı başlıklı 2 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler.” hükmüne yer verilerek yargı yetkisinin sınırları çizilmiştir.
Kuşkusuz 657 sayılı Kanun'un 76 ncı maddesi kapsamında takdir yetkisine istinaden tesis edilen işlemlerin de hukuka uygunluk denetimine tabi tutulacağı, bu denetimin ise, 2577 sayılı Kanun'un 2/2.maddesinde belirtilen sınırlar içinde yapılacağı noktasında hukuken bir duraksama bulunmamaktadır. Bu çerçevede, memurların görev ve görev yerlerinin; başarısızlık, performans yetersizliği, soruşturma, disiplin cezası gibi nedenlere veya hizmetin gerektirdiği durumlarda da kamu yararı amacıyla değiştirilebileceğinin kabulü gerekir.
Kanun Koyucu, görev verdiği makamların sorumlu tutulabilmesi için gerekli takdir yetkileriyle donatarak farklı seçenekler arasından tercih yapmalarına imkan sağlamış olup, bu yetkinin hangi alternatifin tercih edilerek uygulanacağını idareye bırakmış, yargı mercilerince verilecek kararlarla da idarenin bir tercihe zorlanmasını yasaklamıştır. Zira burada takdir yetkisinin kullanılması idari işlemin hukukiliği ile değil yerindeliği ile ilgilidir. Yani teknik bir husustur. Özellikle idari görevler açısından mevzuatında öngörülen nitelikleri taşıyanlar arasından tercih yapabilmeleri için atamaya yetkili makamlara bu yetki tanımıştır. İşin ehli olanlardan hangisinin tercih edileceği, bunların kazanılmış hak aylık derecesiyle ne zaman nerede çalıştıracağı hususu o kamu hizmetinin yürütülmesinden sorumlu ve atama yetkisi verilmiş makamlara bırakılmıştır.
Dava dosyasının ve eklerinin incelenmesinden; Adana Büyükşehir Belediyesi Başkanlık Makamı emrinde Daire Başkanı olarak görev yapan davacının hakkında Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:2011/236 sayılı dava dosyası ile yargılamanın devam ettiği, Adana İl Olağanüstü Hal Bürosu'nca yollanan dilekçeye istinaden fetö/pdy terör örgütüne para aktardığı ve işbirliği içinde çalıştığı iddiası nedeniyle soruşturma başlatıldığı, işlediği iddia edilen suç ve suçlamalar göz önüne alınarak 657 sayılı Yasa'nın "Memurların kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi" başlıklı 76. maddesinde yer verilen hüküm ile 5216 Sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanun'un "Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkileri" başlıklı 18. maddesinin (i) bendinde yer verilen düzenleme uyarınca Kent Estetiği ve Kentsel Dönüşüm Dairesi Başkanlığına mühendis olarak atanmasına ilişkin dava konusu 05.09.2016 gün ve 7654 sayılı işlemin iptali ile bu işlem nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü mali ve sosyal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öte yandan; Anayasa Mahkemesi 8.12.2015 tarih ve E.2014/87 K.2015/112 sayılı kararında; daire başkanı kadrolarının idareci(yönetici) kadroları olduğunu, idarenin bu kadrolara bir kere atadığı kişileri meslek hayatları boyunca bu kadrolarda çalıştırma zorunluluğunun bulunmayacağını, bu kadrolara atanan kişiler yönünden, bulundukları statülerden doğan, tahakkuk etmiş, kendileri yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş haklardan yahut bu durumun devam edeceği yönündeki haklı beklentiden söz edilemeyeceğini, kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak bu kişilerin idarecilik görevlerine son verilmesi durumunda kariyer meslek kadrolarından gelenlerin kendi kadrolarına atanmalarının mümkün olduğunu, bunun kazanılmış hakları veya genel olarak hukuk güvenliği ilkesini ihlal eden bir yönünün bulunmadığını vurgulamıştır.
Bu bağlamda; görevde yükselme sınavına tabi olmayan yönetici kadrolarına atama konusunda idarenin geniş bir tercih ve takdir hakkı bulunduğu kuşkusuz olup, idarenin, bu yetkisini belirli bir kişi lehine kullanmaya yargı kararı ile zorlanamayacağı gibi; yukarıda da değinildiği gibi önemli bir sorumluluk gerektiren üst düzey yönetici kadrolara atadığı kişileri, gelişen ve değişen kamu hizmeti anlayışı çerçevesinde değiştirme konusunda da geniş bir takdir hakkının olduğunu kabul etmek gerekir.
Bu durumda, daire başkanlığı kadrosunun da üst düzey kadro olduğunun kabulüyle, üst düzey kamu yöneticilerinin, kamu kurum ve kuruluşlarının geleceğe dönük planlarını ve politikalarını saptayan, bu plan ve politikalardaki hedefleri gerçekleştirmek için gerekli kaynakları ve bu kaynakların kullanım yerlerini belirleyen ya da bu kişilerin emir ve direktifleri yönünde uygulamayı yapan veya onlara yardımcı olan kişiler oldukları; ayrıca, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda atama yapma ve görevden alma konusunda idareye tanınan takdir yetkisinin bu tür kadrolar için daha geniş olduğunun kabulü, bu görevlerden başka görevlere atanmaya ilişkin işlemlerin kazanılmış hakları veya genel olarak hukuk güvenliği ilkesini ihlal eden bir yönü bulunmadığı gibi belediye başkanlarının görevlerini kamu görevlisi olarak yürütmesine karşın görevlerinin seçim süresi ile sınırlı bulunduğu, yürütülen görevin devamı için seçimlerde tekrar başarılı olunmasının zorunlu olduğu, seçilmiş kamu personeli olan belediye başkanlarının, atama suretiyle görev yapan kamu personelinin görevlerinin gereği gibi ve başarılı bir biçimde yürütülememesi halinde doğacak müeyyidelerin yanında bir de seçilememek suretiyle bu görevinin sona ermesi sonucuyla karşılaşacağından, görev yapacağı personeli seçme ve atama hakkı ile yetkide paralellik ilkesi gereğince görevden alma hakkı bulunduğunun kabulü gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, daire başkanlığı görevini yürüten davacının, bu görevinden alınarak başka bir Daire Başkanlığı emrine mühendis olarak atanması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka, kamu yararına ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, dava konusu atama işlemi Dairemizce hukuka uygun bulunduğundan, davacının bu işlem nedeniyle yoksun kaldığını ileri sürdüğü mali ve sosyal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun KABULÜNE, Adana 3. İdare Mahkemesi'nin 09.05.2018 tarih ve E:2018/406, K:2018/495 sayılı kararının KALDIRILMASINA, davanın REDDİNE, aşağıda dökümü gösterilen dava aşamasına ait 206,30.-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, dava ve istinaf aşamalarında davalı idare tarafından yapılan 437,10.-TL yargılama gideri ile 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve atıfta bulunduğu yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00.-TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine, artan posta ücretinin Mahkemesi'nce taraflara iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, bu kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde doğrudan Dairemiz'e veya Dairemiz'e iletilmek üzere anılan Kanun'un 4 üncü maddesinde sayılan yerlere verilecek dilekçe ile Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 09.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)