(657 S. K. m. 125, 128, 129)
İSTEMİN ÖZETİ: Öğretmen olarak görev yapan davacı tarafından, 29.12.2015 tarihinde özürsüz olarak göreve gelmediğinden bahisle eylemine uyan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin C-b bendi gereğince "1/30 Oranında Aylıktan Kesme" cezası ile tecziyesine ilişkin 23.03.2017 tarih ve 3876137 sayılı Erzincan İl Milli Eğitim Müdürlüğü işleminin iptali ile aylığından yapılan kesintinin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; "Olayda, davacı tarafından üyesi bulunduğu Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası'nın bağlı olduğu Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu (KESK) Yürütme Kurulu tarafından 'Güneydoğu Anadolu Bölgesinde yer alan bazı il, ilçe ve mahallelerde bir süredir hayata geçirilen sürekli sokağa çıkma yasaklarının protesto edilmesi amacıyla alınan 22.12.2015 günlü, 92 sayılı karar gereği ''29.12.2015 tarihinde Savaşa Hayır Barışı Savunacağız şiarıyla gerçekleştireceği üretimden gelen gücümüzü kullanarak 1 gün hizmet üretmeme kararının işkolunda hayata geçirilmesine'' dair alınan karar uyarınca göreve gitmediği ileri sürülmekte ise de, sendika tarafından alınan eylem kararı ve basın açıklamalarının, terör olayları nedeniyle halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması, sokak aralarındaki barikatların kaldırılması, hendeklerin kapatılması ve kurulan bombalı düzeneklerin imhası çalışmaları esnasında sivil vatandaşların can ve mal güvenliğinin temin edilmesi gibi gerekçelerle alınan "sokağa çıkma yasağı" kararlarını ve hükümetin uygulamalarını protesto etmek amacıyla aldığı söz konusu kararın, çalışma yaşamında ve hayatın diğer alanlarında üyelerinin ve tüm emekçilerin ekonomik, demokratik, sosyal, yasal kültürel, mesleki hukuksal ve özlük haklarını ve çıkarlarını korumayı ve geliştirmeyi hedefleyen amaçları kapsamında değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla davacının bu gerekçeyle izinsiz olarak görevine bir gün gelmemesinin ya da görev yerini izinsiz terk etmesinin sendikal faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Dava konusu disiplin cezasının bir sendikaya üye olmaya ve/veya sendika faaliyetlerin devamına bir sınırlama getirmediği, disiplin cezasına konu işlemin özü itibariyle AİHS’nin 11. ve Anayasa'nın 51. maddesiyle güvence altına alınan dernek kurma özgürlüğü ve sendika kurma hakkına yönelik bir ihlal oluşturmadığı, davacı disiplin cezasına ilişkin dava konusu işlemi sendikal faaliyetin önünde bir engel olarak nitelendirse dahi, disiplin cezalarının Devletin kamu hizmetinin idaresi ve iyi işleyişi bakımından önem arz ettiği tartışmasızdır. Bu durumda, davacının, 29/12/2015 tarihinde göreve gelmeme eyleminin sendikal faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği ve bir gün göreve gelmemek fiilinin mazeret olarak kabul edilemeyeceği dikkate alındığında, davacı hakkında tesis edilen disiplin cezasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle davanın reddine karar veren Erzincan İdare Mahkemesinin 30/04/2018 tarih ve E:2017/401, K:2018/499 sayılı kararının; sendikaların yetkili organlarının kararı gereği gerçekleşen eylemlerin sendikal eylemler olduğu, sendika üyelerinin bu eylemlere katılımının suç olarak değerlendirilemeyeceği öne sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Disiplin soruşturmasına 657 sayılı Kanunun 127. maddesinde belirtilen süreler içerisinde başlandığı ve neticelendirildiği, tesis edilen disiplin cezasının da yine 657 sayılı Kanunun 128. ve 129. maddelerinde belirtilen süreler içerisinde verildiği, yasal olmayan bir grevi dayanak göstererek işe gelmemenin hukuken savunulacak bir yönü bulunmadığı öne sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın, "sendika kurma hakkı" başlıklı 51. maddesinde; ''Çalışanlar ve işverenler, üyelerinin çalışma ilişkilerinde, ekonomik ve sosyal hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için önceden izin almaksızın sendikalar ve üst kuruluşlar kurma, bunlara serbestçe üye olma ve üyelikten serbestçe çekilme haklarına sahiptir. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya ya da üyelikten ayrılmaya zorlanamaz. Sendika kurma hakkı ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.'' hükmü, 90. maddesinin son fıkrasında ise; "Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır." hükmü yer almıştır.
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 1.maddesinde; "Bu Kanunun amacı, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." düzenlemesine, 3/f. maddesinde de; sendikanın, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşları ifade edeceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Diğer taraftan, Türkiye'nin de onayladığı 87 no'lu ILO Sözleşmesi'nin 3/1. maddesinde; çalışan ve işveren örgütlerinin, tüzük ve yönetmeliklerini düzenlemek, temsilcilerini serbestçe seçmek, yönetim ve etkinliklerini düzenlemek ve iş programlarını belirlemek hakkına sahip oldukları, 8/2. maddesinde; yasaların, sözleşme ile öngörülen güvencelere zarar verecek nitelikte olamayacağı veya zarar verecek şekilde uygulanamayacağı belirtilmiş, 151 nolu ILO Sözleşmesi'nin 3. maddesinde; Sözleşmenin uygulanması bakımından "kamu görevlileri örgütü" deyiminin; amacı kamu görevlilerinin çıkarlarını savunmak ve geliştirmek olan örgüt anlamına geldiği, maddenin devamında ise, kamu makamlarının bu hakkı sınırlayacak veya bu hakkın yasaya uygun şekilde kullanılmasına engel olacak nitelikte her türlü müdahaleden sakınmaları gerektiği belirtilmiş, 4/2-b maddesinde de; bir kamu görevlisini, kamu görevlileri örgütüne üyeliği veya böyle bir örgütün normal faaliyetine katılması nedenleri ile işten çıkarmanın veya ona zarar vermenin, sendikal örgütlenme özgürlüğünün ihlali olduğu vurgulanmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. maddesinde; “1) Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir. 2) Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.” hükmü bulunmaktadır.
Dolayısıyla sendika hakkı, iç hukuk ve uluslararası hukukta güvence altına alınmış olmakla birlikte gerekli durumlarda sınırlanabileceği kabul edilmiş, Anayasa'nın 51. maddesinin ikinci ve izleyen fıkralarında sendika hakkına yönelik sınırlama sebeplerine yer verilmiştir. Ancak, hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açık olup, sendika hakkına getirilen sınırlandırmaların denetiminde, Anayasa'nın 51. maddesi kapsamında Anayasa'nın 13. maddesi ve ülkemizin taraf olduğu sözleşme hükümlerindeki ölçütler göz önüne alınmak zorundadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 26. maddesinde; "Devlet memurlarının kamu hizmetlerini aksatacak şekilde memurluktan kasıtlı olarak birlikte çekilmeleri veya görevlerine gelmemeleri veya görevlerine gelip de Devlet hizmetlerinin ve işlerinin yavaşlatılması veya aksatılması sonucunu doğuracak eylem ve hareketlerde bulunmaları yasaktır." kuralına yer verilmiş, 125/C-b maddesinde ise; "Özürsüz olarak bir veya iki gün göreve gelmemek" aylıktan kesme cezasını gerektiren eylemler arasında sayılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; öğretmen olan davacının üyesi bulunduğu sendikanın Güneydoğu Anadolu Bölgesinde bazı il, ilçe ve mahallelerde uygulanan sokağa çıkma yasağını protesto etmek amacıyla aldığı 22/12/2015 tarih ve 92 sayılı karara uyarak 29/12/2015 tarihinde 1 günlük iş bırakma eylemine katıldığından bahisle hakkında soruşturma başlatıldığı, soruşturma sonucu sübuta erdiği belirtilen fiili karşılığı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/C-b maddesi uyarınca 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması yönünde teklif getirildiği, anılan teklif doğrultusunda davacının dava konusu işlemle 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırılması üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda, davacının göreve gitmediği hususunda ihtilaf bulunmamasına karşın, üyesi bulunduğu sendikanın çağrısı üzerine göreve gitmemesinin 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinde belirtilen "özürsüz olarak gitmeme" olarak sayılıp sayılamayacağı, diğer bir ifadeyle sendikal faaliyet olarak belirtilen eylemin anılan madde kapsamında mazeret olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılması gerekmekte olup, bu tartışma somut olayda, sendika hakkının sınırlandırılabilir olup olmadığını belirleme açısından önem kazanmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına bakıldığında, Mahkemece; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin nitelikli haklar olarak adlandırılan 8-11. maddelerinin ikinci paragraflarında yer bulan haklara yönelik sınırlama veya hakka müdahale, kanunla düzenlenip düzenlenmediği (yasallık) açısından irdelendikten sonra meşru bir amaca yönelik sınırlamanın, demokratik toplumda gerekli olup olmadığı hususu sıkı bir şekilde denetlenmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından Handyside/İngiltere davasında uygulanan "demokratik toplumda gerekli olma" testinde, "gereklilik" kavramının "faydalı" ya da "istenilir" olma kavramları gibi esnek olmadığı, "zorlayıcı bir toplumsal neden"i karşılaması gerektiği, demokrasinin yapıtaşlarının çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik olduğu, hakka yönelik herhangi bir sınırlamanın hedeflenen meşru amaçla ölçülü olması gerektiği vurgulanmış, Stankov ve Ilinden Birleşik Makedonyalılar Örgütü /Bulgaristan kararında da, Sözleşme’nin 10. ve 11. maddelerinin hakka müdahale ve hakkı sınırlamayla ilgili ikinci fıkralarında geçen “gereklilik” kavramının “zorlayıcı bir toplumsal neden”i ifade ettiği, bu durumda sendika hakkına yargısal veya idari bir müdahalenin, toplumsal bir ihtiyaç baskısını karşılayıp karşılamadığına bakılması gerektiği, bu çerçevede meşru amaçla orantılı olması yanında müdahalenin haklılığı için kamu makamlarının gösterdiği gerekçelerin konuyla ilgili ve yeterli olmasının zorunlu bulunduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesine yapılan başvurularda da, Mahkemece, müdahaleye neden olan gerekçelerin sendika hakkını kısıtlama bakımından "demokratik bir toplumda gerekli" ve "ölçülülük" ilkesine uygun olduğunun inandırıcı bir şekilde ortaya konulup konulamadığı değerlendirilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından; Kaya ve Seyhan/Türkiye davasında; Eğitim-Sen üyesi öğretmenlere, KESK’in çağrısına uyarak, parlamentoda tartışılmakta olan kamu yönetimi kanun tasarısını protesto etmek üzere düzenlenen bir günlük ulusal eyleme katılmaları nedeniyle 11/12/2003 tarihinde göreve gelmedikleri için uyarma cezası verilmesinin, her ne kadar bu ceza çok küçük olsa da, sendika üyelerinin çıkarlarını korumak için meşru grev ya da eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir nitelik taşıdığı, öğretmenlere verilen disiplin cezasının "acil bir sosyal ihtiyaca" tekâbül etmediği ve bu nedenle "demokratik bir toplumda gerekli" olmadığı belirtilmek suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin ihlal edildiği yönünde hüküm kurulduğu görülmektedir.
Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından incelenen Satılmış ve diğerleri/Türkiye davasında; KESK, kamu sektöründe çalışan personele ilişkin kanunun Meclis gündemine taşınması nedeniyle 2 Mart 1998 tarihinde ulusal düzeyde bir eylem yapma kararı almış, 07.00-15.00 saatleri arası ile 15.00-23.00 saatleri arası çalışan başvuranlardan iki grup, çalışma koşullarını protesto etmek amacıyla iş yavaşlatma eylemi çerçevesinde üç saat süreyle görev yerlerini terk etmişler, bu eylem sırasında araçlar gişelerden para ödemeden geçmiştir. Devamında, idare eylem nedeniyle uğradığı zararı tazmin için başvuranlara dava açmış ve aleyhlerine hukuk mahkemesinde tazminata hükmedilmiştir. Mahkeme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 11. maddesinin hangi koşullarda grev hakkı tanıdığı ve bu madde çerçevesinde bu hakkın tanımının ne olacağı hususlarına değinmeksizin başvuranların işlerini üç saat süreyle yavaşlatmalarının, sendikal hakların kullanımı bağlamında toplu eylem olarak değerlendirilebileceğine kanaat getirmiş ve alınan tedbirin örgütlenme özgürlüğüne müdahale oluşturduğunu tespit etmiştir.
Anayasa Mahkemesinin; 06/01/2015 tarihli, 2013/8516 başvuru numaralı ''Mehmet Çağdaş Serttaş'' kararında; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına atıfta bulunularak; sendikal faaliyet kapsamında bir gün iş bırakma eylemi nedeniyle verilen uyarı cezasının, "zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan" kaynaklanmaması nedeniyle "demokratik toplumda gerekli olmadığı" sonucuna varıldığı, bu sebeple başvurucunun Anayasa'nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiği yönünde karar verildiği, 18/09/2014 tarihli, 2013/8463 başvuru numaralı Tayfun Cengiz kararında ise; Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılmakta olan İlköğretim ve Eğitim Kanunu Tasarısı görüşmelerinin sonlandırılması ve Tasarı’nın geri çekilmesini sağlamak amacıyla, üyesi olduğu Eğitim Sen Yönetim Kurulu kararına uyarak, 28/29 Mart 2012 günlerinde tüm Türkiye’de 2 günlük işe gelmeme eylemine katılması sonucu verilen uyarma cezasıyla ilgili olarak; başvurucunun sendika faaliyetleri çerçevesinde işe gelmemek şeklindeki eylemine verilen disiplin cezası nedeniyle müdahale edilen sendika hakkı ile disiplin cezası ile ulaşılmak istenen kamu yararı arasındaki dengenin ölçülü olduğunun kabulü halinde, disiplin cezası verilmesine ve açılan davanın derece mahkemelerince reddedilmesine ilişkin gerekçelerin inandırıcı, başka bir deyişle ilgili ve yeterli oldukları sonucuna varılabileceği vurgusu yapıldıktan sonra, gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığı kabul edildiği ve disiplin soruşturması açılmadığı, ne var ki sendika üyelerinin sendikal faaliyet kapsamında işe gelmemeleri halinde mazeret izinli sayılacakları yönündeki yerleşik hale gelen idari yargı içtihatlarına rağmen, idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemelerinin bulunmadığı, başvurucunun bir devlet okulunda öğretmen olduğu göz önüne alındığında devlet memurlarının bu haktan bütünüyle mahrum bırakılamayacaklarını da not etmek gerektiği, bununla birlikte, demokratik bir toplumda gerekliliği tartışılmaz olan durumlarda ordu, emniyet veya başka bazı sektörlerde sendikal faaliyetlere sınırlamalar getirilmesinin mümkün olduğu, başvurucunun bu türden sınırlamalara tabi tutulmasını gerektirecek bir görevde bulunduğunun ileri sürülmediği, her ne kadar hafif bir ceza olsa da şikâyet edilen uyarma cezasının “toplumsal bir ihtiyaç baskısına” tekabül etmemesi nedeniyle “demokratik toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varıldığı, bu sebeple başvurucunun Anayasa’nın 51. maddesinde güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiği yönünde karar verildiği görülmektedir.
Yukarıda değinilen açıklamalara göre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi tarafından sendika hakkına müdahalenin sınırı dar bir şekilde çizilmiş, "demokratik toplumda gereklilik" kriterini taşımayan sınırlama ve müdahalelerin hak ihlali oluşturduğu yönünde kararlar verilmiştir.
Uyuşmazlık konusu olayda; davacının, bir devlet okulunda öğretmen olduğu ve kamu görevlisi sıfatıyla üyesi bulunduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan bir günlük iş bırakma eylemi çağrısına uyarak 29/12/2015 tarihinde göreve gelmediği, bu fiilin çalışma hayatında, gerek uluslararası sözleşmelerde gerekse ulusal mevzuatta yerini bulan sendikal faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, zira eylem daha önce duyurulduğu halde idarece eyleme katılmanın, millî güvenliğe, kamu düzenine, suç işlenmesinin önlenmesine, genel sağlık, genel ahlak ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasına zarar vereceği şeklinde herhangi bir itirazın yapılmadığı, söz konusu sendika kararının suç teşkil ettiği veya yasaklanan bir faaliyete ilişkin olduğu yönünde adli veya idari makamlarca alınmış bir kararın bulunmadığı, eylemden sonra verilen disiplin cezası gerekçesinde de bu hususların üzerinde durulmadığı görülmüş olup, bu durumda üyesi bulunduğu sendika ve konfederasyonun aldığı karar doğrultusunda hareket eden davacı açısından özürsüz olarak işe gelmeme eyleminden söz edilemeyeceğinden, niteliği ve süresi de dikkate alındığında Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan bir hakkın kullanımı çerçevesinde disiplin suçu teşkil etmeyen fiili nedeniyle davacı hakkında aylıktan kesme cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, yukarıda açıklanan gerekçe ile Dairemizce hukuka aykırılığı ortaya konulan dava konusu işlem nedeniyle davacının uğradığı parasal kayıpların davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf isteminin kabulü ile Erzincan İdare Mahkemesinin 30/04/2018 tarih ve E:2017/401, K:2018/499 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle davacının aylığından yapılan kesintinin, en erken dava tarihi (02/06/2017) olmak üzere kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü yapılan ilk derece ve istinaf aşamasına ait toplam 282,25.-TL yargılama gideri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davalı idare tarafından davacıya ödenmesine, artan posta avansının Mahkemesince re'sen yatırana iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak, 10/04/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların istinaf yolu ile incelenip kaldırılmaları, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 2. fıkrasının göndermede bulunduğu aynı kanunun 49. maddesinin 2. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
Erzincan İdare Mahkemesinin 30/04/2018 tarih ve E:2017/401, K:2018/499 sayılı kararının dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım.(¤¤)