(1136 S. K. m. 5) (2577 S. K. m. 45) (5237 S. K. m. 62, 221) (5271 S. K. m. 223, 231)
İSTEMİN ÖZETİ: Danıştay Tetkik Hakimi olarak görev yapmakta iken, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 16.05.2017 tarihli kararı ile meslekten çekilme talebi kabul edilen ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/104109 sayısına kayden ceza soruşturması yürütülen ..........'in Ankara Barosu levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun 28/06/2017 tarih ve 42-3 sayılı kararı ile bu kararın uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 13/07/2017 tarih ve 87837 sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine, geri gönderme kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 29/09/2017 tarih ve 90997 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; Avukatlık Kanunun 5/1-a maddesi kapsamında ..........'in FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmak suçundan hakkında yapılmakta olan soruşturmaların bulunduğu, soruşturma konusu suçun niteliği ve ağırlığı ile Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri ile haklarında soruşturma ve kovuşturma bulunan kişilerin kamu görevinden uzaklaştırıldığı hususları göz önüne alındığında, adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin anılan soruşturmalar sonucuna kadar bekletilmesi kamu yararı ve hizmet gereklerine daha uygun olacağından, bu husus gözardı edilerek tesis olunan dava konusu ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 13. İdare Mahkemesince verilen 02/05/2018 gün ve E:2017/3097, K:2018/912 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Danıştay Tetkik Hakimi olarak görev yapmakta iken, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 16.05.2017 tarihli kararı ile meslekten çekilme talebi kabul edilen ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2016/104109 sayısına kayden ceza soruşturması yürütülen ..........'in Ankara Barosu levhasına avukat olarak yazılmasına dair Ankara Barosu Yönetim Kurulu'nun 28/06/2017 tarih ve 42-3 sayılı kararı ile bu kararın uygun bulunmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 13/07/2017 tarih ve 87837 sayılı kararının bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesi üzerine, geri gönderme kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunun 29/09/2017 tarih ve 90997 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
1136 sayılı Avukatlı Kanunu'nun "Avukatlığa Kabulde Engeller" başlıklı 5. maddesinde; "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur: a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, b) Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak, c) Avukatlık meslekine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmak, d) Avukatlık mesleki ile birleşemeyen bir işle uğraşmak, e) Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmak, f) İflas etmiş olup da itibarı iade edilmemiş bulunmak (Taksiratlı ve hileli müflisler itibarları iade edilmiş olsa dahi kabul olunmazlar), g) Hakkında aciz vesikası verilmiş olup da bunu kaldırmamış bulunmak, h) Avukatlığı sürekli olarak gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmak.
Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler.
Adayın birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınması isteği hakkındaki kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verilebilir.
Şu kadar ki, ceza kovuşturmasının sonucu ne olursa olsun avukatlığa kabul isteğinin geri çevrilmesi gereken hallerde, sonuç beklenmeden istek karara bağlanır." hükmünü düzenlemiştir.
Olayda, Müdahil .......... hakkında Fetö/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmak suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/104109 sayılı dosyası kapsamında yürütülen ceza soruşturması sonucunda, Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinde "Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma" suçundan yargılanması sonucu, mahkemenin 12/09/2018 tarih ve E:201/188, K:2018/202 sayılı kararıyla "Terör örgütüne üye olmak" suçunu işlediği sabit olduğundan 5 yıl hapis cezası, suçu terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlediği anlaşıldığından cezada yarı oranda artırım yapılarak 7 yıl altı ay hapis cezası, yakalandıktan sonra örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar hakkında bilgi verdiğinden 5237 sayılı TCK'nın 221/4.maddesi gereği indirim yapılarak BİR YIL ON AY ONBEŞ GÜN" hapis cezası ile cezalandırılması, TCK'nın 62/1.maddesi gereğince cezada 1/6 oranında indirim yapılarak 1 yıl 6 ay 22 gün hapis cezası ile cezalandırılması, CMK 231/5.maddesi uyarınca sanık hakkındaki suçun özellikleri ve sanığın duruşmalardaki tutumu ve davranışları gözetilerek Denetimli Serbestlik ve HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASINA" karar verildiği, bu kararında itiraz üzerine itiraz reddedilerek 24/10/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesine 6.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Yasa ile eklenen ve 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı Yasa ile değişik 5. fıkrada Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. ...Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder." düzenlemesi yer almıştır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının şartlarının gerçekleşmesi halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve sanık beş yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tabi tutulacaktır. Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223. maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Bu düzenlemenin amacı, maddenin kapsamına giren bir mahkumiyet hükmü verilen kişinin, cezası infaz edilmeden ve yeniden suç işlemesini önlemek suretiyle suç işlenmesinden önceki hale geri dönerek açıklanması geri bırakılan hükmün tüm sonuçlarıyla hukuk aleminden kaldırılması ve böylece sanığın ıslah edilmesidir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinde düzenlenen "Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması" müessesesi kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmaması olarak tanımlanmıştır. Bu şekilde ifade edilen mahkumiyet hükmünün askıya alınmasıdır. Sanık denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirlerine uyduğu takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılmakta ve kamu davasının düşmesine karar verilmektedir. Öte yandan sanık denetim süresi içinde kasten suç işlediği veya denetim tedbirlerine aykırı davrandığı durumda ise askı durumu sona erecek ve açıklanması geri bırakılan hüküm hukuki sonuç doğuracaktır.
Bakılan davada, istinafa konu Ankara 13. İdare Mahkemesinin 02/05/2018 tarih ve E:2017/3097, K:2018/912 sayılı kararında müdahil .......... hakkında Fetö/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/104109 sayılı dosyası kapsamında soruşturma ve Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun 2016/7900 (Fetö/PDY), 2016/8148, 2017/5922 sayılı şikayet dosyalarının bulunduğunun belirlenmesinden dolayı, adı geçenin baro levhasına yazılma talebinin suçun niteliği ve ağırlığı nedeniyle 1136 sayılı Kanunun 5/1-a maddesi kapsamında olan suçla ilgili soruşturmaların sonucuna kadar bekletilmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiştir.
Ancak İdare Mahkemesi kararın gerekçesini oluşturan Savcılık ceza soruşturması sonucunda ..........'in Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanması üzerine 4. Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen 12/09/2018 tarih ve E:2018/188, K:2018/202 sayılı kararının uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan durumların resen gözönüne alınacağı açıktır.
Uyuşmazlık bu açıdan değerlendirildiğinde; davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan inceleme ve değerlendirmede; davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesi kapsamında olduğu ve bu maddede aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak sanık .......... hakkındaki daha önceki mahkumiyet hükmü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına hükmedilmesi karşısında, hükmün sanık hakkında hukuki sonuç doğurmayacağının da anılan madde de açıkça belirtilmiş olması nedeniyle ilgilinin avukatlık mesleğini icra etmesine engel bir mahkumiyet hükmünün bulunduğundan söz etme olanağı kalmamıştır.
Her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle, bahsedilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hüküm tesis edilmemiş ve işlemin tesis edildiği aşamada bu anlamda hukuka aykırılık bulunmakta ise de; Ceza Kanunu yönünden lehe olan hükmün uygulanması kapsamında verilen yeni kararla birlikte ortaya çıkan ve yukarıda özetlenen yeni hukuki durum karşısında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu durumda Hakimler Savcılar Kurulunun 16/07/2016 tarih ve 2016/4 sayılı kararı ile tedbiren görevden uzaklaştırılan ve meslekten çekilme talebi üzerine 16/05/2017 tarihinde Hakimler ve Savcılar Kurulunca istifası kabul edilen müdahil hakkında HSK tarafından verilmiş bir meslekten çıkarma kararı bulunmadığı, Hakimler ve Savcılar Kurulunda soruşturma dosyalarının da bulunmasının mevzuat kapsamında avukatlık mesleğine kabule engel olacağına ilişkin düzenleme de olmadığından mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin istinaf isteminin KABULÜ ile Ankara 13. İdare Mahkemesinin 02/05/2018 gün ve E:2017/3097, K:2018/912 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan Mahkeme aşamasına ait 152,00-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf aşamasında davalı idare tarafından yapılan 168,10-TL yargılama gideri ve karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, müdahil tarafından yapılan 119,90-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine, posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunana iadesine, dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak 05/02/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince müdahil .......... hakkında Fetö silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/104109 sayılı soruşturma yürütüldüğü, hakkında terör örgütü üyeliği iddiası bulunan kamu görevlilerinin görevlerinden uzaklaştırıldığı, Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında baro levhasına yazılması için soruşturma sonucunun beklenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İstinaf aşamasına gelindiğinde müdahil hakkında Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.9.2018 tarih ve E:2018/188, K:2018/202 sayılı kararıyla Fetö silahlı terör örgütüne üye olmak suçu nedeniyle hapis cezası verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl süreyle denetimli serbestlik uygulanmasına karar verildiği görülmüştür.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/10. maddesi uyarınca kasten yeni bir suç işlenmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceğinden, müdahil hakkında bu aşamada verilmiş bir beraat kararı bulunmaması nedeniyle müdahilin denetime tabi olacağı süre içinde baro levhasına yazılmasının hukuken mümkün olmadığı, denetim süresi sonuna kadar beklenilmesi gerektiği, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 02/05/2018 gün ve E:2017/3097, K:2018/912 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından davalı Türkiye Barolar Birliğinin istinaf başvurusunun bu gerekçeyle reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)