(2709 S. K. m. 41) (657 S. K. m. 72)
İstemin Özeti: İstanbul Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı olarak görev yapmakta olan ve Neonatoloji Uzmanlığı ihtisas eğitimini tamamlayan davacı tarafından, 75. dönem devlet hizmeti yükümlülüğü kurası kapsamında İstanbul İlinde özel bir şirkette diş hekimi olarak çalışan eşi nedeniyle İstanbul'a atanma talebinin reddine dair 06.06.2017 tarihli işlemin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemlerin iptaline ilişkin İstanbul 10. İdare Mahkemesi'nin 29/12/2017 tarih ve E:2017/1207, K:2017/2734 sayılı kararın; dava konusu işlemin hizmet gereklerine ve hukuka uygun olduğu, mevzuat hükümleri dahilinde tesis edilen işlemin iptalini gerektirir bir husus bulunmadığı, istinafa konu kararın uygulanması, dengeli sağlık personeli uygulamasına aykırı olduğu ve olumsuz neticeler doğurabileceği iddialarıyla istinaf başvurusunda bulunularak kaldırılması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Davalı idareye eş durumu nedeniyle başvuru tarihi itibariyle durumunun Yönetmeliğe uygun olduğu, başvuru yaptıktan sonra Yönetmelik değişikliği olduğu, sekiz yaşlarında ikiz çocukları olduğu, halen gebe olduğu, eşinin 26.05.2015 tarihinden itibaren özel bir şirkette diş hekimi olarak çalıştığı, 10.01.2016 tarihiden itibaren anılan şirkette yönetim kurulu üyesi olduğu ve ayrıca şirkette sorumlu müdür olarak çalıştığı, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Birinci İdare Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; İstanbul Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı olarak görev yapmakta olan ve Neonatoloji Uzmanlığı ihtisas eğitimini tamamlayan davacı tarafından, 75. dönem devlet hizmeti yükümlülüğü kurası kapsamında İstanbul İlinde özel bir şirkette diş hekimi olarak çalışan eşi nedeniyle İstanbul'a atanma talebinin reddine dair 06.06.2017 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Ailenin Korunması"nı düzenleyen 41. maddesinde; "Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar." hükmüne yer verilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 72.maddesinde, "Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar; hizmetlerin gereklerine, özelliklerine, Türkiye'nin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır.
Yeniden veya yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır." hükmü yer almaktadır.
25.06.1983 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına Dair Yönetmeliğin 4.maddesinde, "Temel ilkeler şunlardır: a) Yer değiştirme suretiyle atamalarda kadro imkanları gözönünde bulundurulur. b) Yer değiştirme suretiyle atamalar, ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılmak suretiyle oluşturulan bölgeler arasında yapılır. c) Bu atamalarda, memurların bölgeler arasında adil ve dengeli dağılmasını sağlamak esastır." hükmü, 14.maddesinde de, "Aile birliği mazeretine dayanarak yer değişikliği memurun;
a) Kamu personeli olan eşinin, kurum içi yer değiştirme suretiyle atanma imkânının olmaması veya mevzuatı uyarınca eşin zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması durumunda bu kapsamdaki eşin bulunduğu yere,
b) Eşlerin her ikisinin de aynı kurumda çalışıyor olması halinde, kurumun daha fazla hizmet ihtiyacı duyduğu yere,
c) Eşlerin farklı kurumda çalışıyor olması halinde kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle her iki kurumun da öncelikli hizmet ihtiyacının bulunduğu yere,
d) Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yere başvuru tarihi itibariyle son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olmak, ...
atanması suretiyle yapılabilir." hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul Kanuni Sultan Süleyman Eğitim ve Araştırma Hastanesinde, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı olarak çalışan ve Neonatoloji Uzmanlığı ihtisas eğitimini tamamlayan davacı tarafından, eş durumu nedeniyle 75. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülüğü Mazeret kurasına dahil edilmesi yönündeki başvurusunun Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştime Yönetmeliği gereğince kabul edilmeyip 75. Dönem Devlet Hizmet Yükümlülük Kurası'na dahil edilip kuruda da Şırnak İli Cizre İlçesi'nin neonatoloji uzmanlığının çıkması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ile atama ve yer değiştirmelerde aile birliğinin korunması temel ilke olarak benimsenmiş olup, söz konusu hükümler ile ailenin parçalanmaktan kurtarılması, huzur ve mutluluğunun devamının sağlanması suretiyle kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak olarak kamu hizmetini verimli ve etkin bir şekilde yürütmeleri için gerekli ortamın oluşturulması amaçlanmıştır.
Olayda, davacının eşinin İstanbul'da faaliyetine devam eden özel bir işyerinde çalıştığı ve halen çalışıyor olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda; atamalarda, kadro imkanlarının gözönünde bulundurulması temel ilke olmakla birlikte, Anayasa'nın 41. maddesinde belirtilen ailenin korunması ilkesi gereği eşlerin aynı yerde görev yapmasının kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olacağı sonucuna ulaşıldığından, idarece davacının eş durumu ve aile birliği gözetilerek mazeret kurasına dahil edilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, İstanbul 10. İdare Mahkemesi'nce verilen 29/12/2017 tarih ve E:2017/1207, K:2017/2734 sayılı kararına yapılan istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine, başvuru aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin başvuran üzerinde bırakılmasına, başvuru sırasında tahsil edilen tebligat avansından artan kısmın ilgilisine iadesine, 2577 sayılı Kanunun 45. maddesinin 6. bendi ile 46. maddesi uyarınca kesin olarak 10.05.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
25.06.1983 tarih ve 18088 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 19.04.1983 tarih ve 83/6525 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik'in 4/a maddesinde, yer değiştirme suretiyle atamalarda kadro imkanlarının gözönünde bulundurulacağı belirtilmiş; 9. maddesinin sonuna 10.11.2000 tarih ve 24226 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 12.10.2000 tarih ve 2000/1466 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle "İlgili mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı, mülki idare amirliği hizmetleri sınıfı ve emniyet hizmetleri sınıfına giren memurlar, Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subay ve astsubaylar, hakim ve savcılar ile bu Yönetmeliğin ek 1 inci maddesi kapsamına girenlerin görev süresiyle sınırlı olmak üzere, atandıkları yere, memur olan eşinin atanmasında mevzuatı uyarınca yürürlüğe konulan norm kadro sayılarına ilişkin hükümler uygulanmaz." şeklindeki fıkra eklenmiş; bu fıkra 04.04.2016 tarih ve 29678 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 21.03.2016 tarih ve 2016/8671 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle "İlgili mevzuatı uyarınca zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı, mülki idare amirliği hizmetleri sınıfı ve emniyet hizmetleri sınıfına giren memurlar, Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlar ile hakim ve savcıların görev süresiyle sınırlı olmak üzere atandıkları yere, memur olan eşinin atanmasında mevzuatı uyarınca yürürlüğe konulan norm kadro sayılarına ilişkin hükümler uygulanmaz." şeklinde değiştirilmiş; 21.01.2017 tarih ve 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 12.12.2016 tarih ve 2016/9742 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle, bu fıkraya "mülki idare amirliği hizmetleri" sınıfı ibaresinden sonra gelmek üzere ",jandarma hizmetleri sınıfı, sahil güvenlik hizmetleri sınıfı" ibaresi eklenmiştir.
Aynı yönetmeliğin "Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği" başlıklı 14. maddesi "Özür grubuna dayanarak memurun yer değiştirme isteğinde bulunabilmesi için; eşinin Devlet Personel Dairesi Kurulması Hakkındaki 13/12/1960 tarih ve 160 sayılı Kanuna tabi bir kurumda memur statüsünde çalıştığını, görev yeri belgesi ve nüfus kağıdı örneği ile belgelendirmesi gerekir. Ayrıca, eşlerden birinin bağlı olduğu nüfus idaresinden alınacak evlilik durumunu kanıtlayan belgenin de eklenmesi gerekir.
Bu özür grubuna dayanarak yerleri değiştirilenler her 2 yılda bir Ocak ayı içinde durumlarının devam ettiğini aynı şekilde alınmış belgelerle belgelendirirler." şeklinde iken, 16.08.2014 tarih ve 29090 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 30.06.2014 tarih ve 2014/6578 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelik ile madde "Aile birliği mazeretine dayanarak yer değişikliği memurun;
a) Kamu personeli olan eşinin, kurum içi yer değiştirme suretiyle atanma imkânının olmaması veya mevzuatı uyarınca eşin zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması durumunda bu kapsamdaki eşin bulunduğu yere,
b) Eşlerin her ikisinin de aynı kurumda çalışıyor olması halinde, kurumun daha fazla hizmet ihtiyacı duyduğu yere,
c) Eşlerin farklı kurumda çalışıyor olması halinde kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle her iki kurumun da öncelikli hizmet ihtiyacının bulunduğu yere,
d) Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşin bulunduğu yere,
e) Milletvekili, belediye başkanı, muhtar veya noter olan eşlerinin bulunduğu yere,
atanması suretiyle yapılabilir.
Aile birliği mazeretine dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunan memur, eşinin kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak çalıştığına veya atanmayı talep ettiği yerde eşinin başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak halen çalıştığına ya da birinci fıkranın (e) bendinde sayılan görevlerde bulunduğuna ilişkin belgeyi kurumuna ibraz etmekle yükümlüdür. Ayrıca yer değiştirme başvurusuna, evlilik durumunu kanıtlayan belgenin de eklenmesi gerekir." şeklinde değiştirilmiş; maddenin sonuna 01.09.2016 tarih ve 29818 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08.08.2016 tarih ve 2016/9097 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle "Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebilir." şeklindeki fıkra eklenmiştir.
Aynı yönetmeliğin 28. maddesi "Kurumlar bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde halen görevde bulunan memurların geçmiş hizmetlerinin bu Yönetmelik çerçevesinde nasıl değerlendirileceğini ve bu Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde kurumlarca tesbiti öngörülen diğer hususları kapsayan özel Yönetmeliklerine Devlet Personel Dairesinden olumlu görüş alınmak sureti ile çıkarırlar, özel Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümler yer alamaz. Ancak, Mülki İdare Amirliği Hizmetleri ile Emniyet Hizmetleri sınıflarına dahil memurlar hakkında kendi özel yönetmeliklerinin uygulanmasına devam edilir." şeklinde iken, 21.01.2017 tarih ve 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 12.12.2016 tarih ve 2016/9742 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle, maddenin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi "Ancak, Mülki İdare Amirliği Hizmetleri, Emniyet Hizmetleri, Jandarma Hizmetleri ve Sahil Güvenlik Hizmetleri sınıflarına dâhil personel hakkında kendi özel yönetmeliklerinin uygulanmasına devam edilir." şeklinde değiştirilmiştir.
Yine aynı yönetmeliğe 16.08.2014 tarih ve 29090 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 30.06.2014 tarih ve 2014/6578 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle eklenen Geçici 5. maddede "Kamu kurum ve kuruluşları bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde yönetmeliklerini bu Yönetmeliğe uygun hale getirirler. Bu süre içerisinde kamu kurum ve kuruluşlarının yönetmeliklerinin bu Yönetmeliğe aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam edilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu kurullardan, kurallarda zaman içerisinde değişiklikler yapılmasından ve kurallarda zaman içerisinde yapılan değişikliklerden anlaşılacağı üzere, kural koyucu iradenin, kuralları koyarken de, kurallarda değişiklik yaparken de zamanın şartlarına, ülkenin ihtiyaçlarına, görevlerin/mesleklerin ehemmiyet derecelerine ve bunun gibi pek çok değişkene bağlı olarak bunları yaptığı açıktır.
Bu değişkenlerin kimi zaman baskı-çıkar grupları, meslek örgütleri, yerel yönetimler ve bunlar gibi pek çok farklı unsurun Millet Vekilleri, siyasi partiler, seçim gibi pek çok farklı aracı kullanmak suretiyle kural koyucu iradeye iletilmesi, kimi zaman da bu değişkenlerin kural koyucu iradenin bizzat kendisi tarafından yorumlanması suretiyle kural koyma ya da kuralların değiştirilmesi, kurallara istisnalar getirilmesi gibi yollara gidildiği tabiidir.
Dolayısıyla, 2709 sayılı 1982 Anayasası'nın Devlet'i Yasama, Yürütme ve Yargı'dan ibaret üç farklı fonksiyona ayırmış olduğu, her bir fonksiyonun kendisine verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde gerek kendi içerisinde, gerekse diğer fonksiyonlara etki eden şekilde iş ve işlemler yapması gerektiği, bir fonksiyonun diğer fonksiyonun yetki ve sorumluluğunda olan bir hususta bu yetki ve sorumluluğun Anayasa'da gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, fonksiyon sahibinin yerine geçen eylem ve işlem niteliğinde veya fonksiyon sahibinin takdir yetkisini kaldıracak biçimde iş ve işlem yapamayacağı hususları muhakkak olduğuna göre; Yargı fonksiyonunca, önüne gelen ihtilaflarda bu çerçevede muhakeme yapılması gerekmektedir.
Buna göre, bireysel bir idari işlemin hukuka uygun olup olmadığının denetimi yapılan İlk Derece İdari Yargı Mahkemeleri ile istinaf mercii olan Bölge İdare Mahkemeleri'nin, sadece dava konusu bireysel işlemin hukuka uygunluğunun denetimini yapabileceği, bu denetimde ilgili Yönetmeliklerin de dikkate alınması gerektiği, yoksa, ilgili Yönetmeliklerin Kanun'a ya da daha üst bir norma uygun olup olmadığının muhakemesi suretiyle ya da mesleğin özelliği, zamanın şartları v.b. gibi, kural koyucu iradenin yetki ve sorumluluğunda olan hususlarda muhakeme yapıp, kural koyucu iradenin koyduğu Yönetmelik kurallarını aşan bir karar veremeyeceği; aksi bir durumun, idare hukukumuzda tanımını bulan fonksiyon gaspı durumunu ortaya çıkaracağı açıktır.
Burada belirtmek gerekir ki, Yönetmelikler de Yürütme fonksiyonu içerisinde yer alan İdare'ce tesis edilen idari işlemler ise de ve İdari Yargı denetimine tabi iseler de, bu denetimin İlk Derece İdari Yargı Mahkemeleri veya istinaf mercii olan Bölge İdare Mahkemeleri tarafından yapılamayacağı, bu denetimi yapma yetkisinin Kanunlarda Danıştay'a verildiği; aksi bir durumun, idare hukukumuzda tanımını bulan yetki gaspı durumunu ortaya çıkaracağı da açıktır.
Burada, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin son cümlesinde "Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." şeklindeki düzenlemenin bulunduğu, bu düzenlemeye göre de, ihtilaf konusu bireysel idari işlemin dayanağı olan düzenleyici idari işlemin (Yönetmelik) üst normlara uygun olup olmadığının muhakemesine cevaz bulunduğu şeklinde bir düşünce ortaya çıkması ihtimal dahilinde ise de, bunun da mümkün olmadığı açıktır. Zira, 7. maddenin başlığı "Dava Açma Süresi", içeriği ise "1. Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay’da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.
2. Bu süreler;
a) İdari uyuşmazlıklarda; yazılı bildirimin yapıldığı,
b) Vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezalarından doğan uyuşmazlıklarda: Tahakkuku tahsile bağlı olan vergilerde tahsilatın; tebliğ yapılan hallerde veya tebliğ yerine geçen işlemlerde tebliğin; tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin; tescile bağlı vergilerde tescilin yapıldığı ve idarenin dava açması gereken konularda ise ilgili merci veya komisyon kararının idareye geldiği;
Tarihi izleyen günden başlar.
3. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlarındaki hükümlere göre ilan yoluyla bildirim yapılan hallerde, özel kanununda aksine bir hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün sonra işlemeye başlar.
4. İlanı gereken düzenleyici işlemlerde dava süresi, ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar. Ancak bu işlemlerin uygulanması üzerine ilgililer, düzenleyici işlem veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açabilirler. Düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olmaz." şeklinde olup, bu maddenin yargılama usulü ile ilgili olduğu; maddenin son cümlesinin, düzenleyici işlemin de bireysel işlemle birlikte ya da ondan önce dava konusu edilmesi halinde ve düzenleyici işlemin iptali isteminin reddi halinde, bu durumun bireysel işlemin iptali isteminin de mutlaka reddedilmesi gerektiğini göstermeyeceği anlamını taşıdığı açıktır. Yukarıda belirtilen şekilde bir anlam çıkarmak, maddenin ruhuna da uygun olmaz. Çünkü, düzenleyici idari işlemin iptali isteminin reddine karar verildi ise, bu, o düzenleyici idari işlemin zaten üst normlara uygun olduğunu gösterir.
Bu itibarla, somut olayın eldeki mevcut mevzuata göre karara bağlanması gerektiği, bunun için de konuya ilişkin Yönetmeliklerin muhakemesinin gerektiği açık olup, bu yönde yapılan muhakeme sonucunda aşağıdaki sonuca ulaşılmıştır:
25.06.1983 tarih ve 18088 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik'in 16.08.2014 tarih ve 29090 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmelik ile değişik 14. maddesinde "Aile birliği mazeretine dayanarak yer değişikliği memurun;
a) Kamu personeli olan eşinin, kurum içi yer değiştirme suretiyle atanma imkânının olmaması veya mevzuatı uyarınca eşin zorunlu yer değiştirmeye tabi tutulan bir görevde bulunması durumunda bu kapsamdaki eşin bulunduğu yere,
b) Eşlerin her ikisinin de aynı kurumda çalışıyor olması halinde, kurumun daha fazla hizmet ihtiyacı duyduğu yere,
c) Eşlerin farklı kurumda çalışıyor olması halinde kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanmak suretiyle her iki kurumun da öncelikli hizmet ihtiyacının bulunduğu yere,
d) Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşin bulunduğu yere,
e) Milletvekili, belediye başkanı, muhtar veya noter olan eşlerinin bulunduğu yere,
atanması suretiyle yapılabilir.
Aile birliği mazeretine dayanarak yer değiştirme isteğinde bulunan memur, eşinin kamu kurum ve kuruluşlarında kamu personeli olarak çalıştığına veya atanmayı talep ettiği yerde eşinin başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak halen çalıştığına ya da birinci fıkranın (e) bendinde sayılan görevlerde bulunduğuna ilişkin belgeyi kurumuna ibraz etmekle yükümlüdür. Ayrıca yer değiştirme başvurusuna, evlilik durumunu kanıtlayan belgenin de eklenmesi gerekir." kuralı yer almakta olup; maddenin sonuna 01.09.2016 tarih ve 29818 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08.08.2016 tarih ve 2016/9097 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan yönetmelikle "Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebilir." şeklindeki fıkra eklenmiştir.
26.03.2013 tarih ve 28599 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığı Ve Bağlı Kuruluşları Atama Ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 04.04.2015 tarih ve 29316 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmelikle değişik "Aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği" başlıklı değişik 20. maddesinin, 30.09.2016 tarih ve 29843 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmelik ile değişik 5. fıkrasında "Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son dört yıl içinde 720 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Kendi adına çalışanlardan borçlarını yapılandıranlar ile atama talep edilen yer dışında sosyal güvenlik primleri ödenenlerden, atama talep edilen yerde iş yerinin faaliyette olduğunu ve bu işyerinde en az 720 gün çalıştığını belgelendirenlerin talepleri de değerlendirmeye alınır." kuralı yer almakta olup; 03.06.2017 tarih ve 30085 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmelikle fıkraya "Ancak, sosyal güvenlik prim ödeme gün sayısı stratejik personel bakımından iki katı olarak uygulanır ve stratejik personelin atanma talep ettiği yerin 5 ve 6 ncı hizmet bölgesi veya C ve D hizmet grubu il olması şarttır." cümlesi eklenmiştir.
Aynı Yönetmeliğin aynı maddesinin 30.09.2016 tarih ve 29843 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmelik ile değişik 6. fıkrasında "Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının (c) bendinin birinci cümlesi ile beşinci fıkrası uygulanmaz." kuralı yer almakta olup; bu kuralda yer alan "...ile beşinci fıkrası..." ibaresinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan bir davada Danıştay 2. Dairesi'nce verilen 27.02.2017 tarih ve E:2016/14817 sayılı kararla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş; bu karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 28.06.2017 tarih ve E:2017/661 sayılı kararı ile itirazın kabulüne, yürütmenin durdurulmasına dair kararın kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Yine aynı Yönetmeliğin 4. maddesinin 30.09.2016 tarih ve 29843 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yönetmelik ile değişik (m) bendinde stratejik personel "Tıpta ve diş hekimliğinde uzmanlık eğitimi mevzuatına göre uzman olmuş uzman tabip, uzman (TUTG), tabip, uzman diş tabibi, diş tabibi ve eczacı unvanındaki personel" olarak tanımlanmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, eşinin İstanbul İli'nde bulunan özel bir iş yerinde çalıştığı bahsiyle eş durumu mazereti ileri sürdüğü, mazeretinin, İstanbul İli'nin davacının branşında 1-B grubunda bulunduğu gerekçesi ile kabul edilmeyerek iş bu dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Olayda, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik'in aktarılan 14/1-d maddesinde eşi özel sektörde çalışanların durumu ile ilgili usul ve esaslar belirlenmiş ise de, yine aynı maddenin son fıkrasında genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın (d) bendine ilişkin farklı usul ve esaslar belirlenebileceği belirtilmiş; bu kapsamda, Sağlık Bakanlığı Ve Bağlı Kuruluşları Atama Ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 20/5. maddesinin son cümlesi ile stratejik personel açısından başka bazı usul ve esaslar belirlenmiş olup; somut olaya uygulanması gereken kuralın, son cümlesi ile birlikte bahis konusu 20/5. madde olduğu açıktır.
Burada belirtmek gerekir ki, maddenin 6. fıkrası ile 5. fıkrası birbirleriyle çelişik kurallar içeriyor ise de, davacının lehine hükümler içeriyor olması ve sonradan düzenlemeye tabi tutulması sebebiyle somut olaya 5. fıkranın uygulanması gerektiği tabiidir.
Bu durumda, davacının mazeret talebinin Sağlık Bakanlığı Ve Bağlı Kuruluşları Atama Ve Yer Değiştirme Yönetmeliği'nin 20/5. maddesine uygun olmadığı açık olup, bu yönde tesis edilen işlem hakkında açılan iş bu davada verilen istinaf konusu kararın kaldırılıp, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde olan çoğunluk kararına katılmamaktayım. (¤¤)