(2577 S. K. m. 7, 11, 14, 15, 45) (657 S. K. Ek m. 33) (2547 S. K. m. 50) (ANY. MAH. 03.07.2019 T. 2018/9074 E.)
İSTEMİN ÖZETİ: Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Radyoloji Anabilim Dalında asistan hekim olarak görev yapan davacı tarafından, acil serviste 2016 yılı Aralık ayından başvuru tarihine kadar tuttuğu ve başvuru tarihinden sonra tutacağı nöbetlere ilişkin nöbet ücretlerinin riskli birim üzerinden değerlendirilerek %50 artırımlı ödenmesi talebiyle 02/11/2017 tarihinde yapılan başvurunun reddine yönelik davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada, "Bu durumda, radyoloji biriminde görev yapan davacının, mesai saatleri dışında tuttuğu nöbetlerde acil servise hizmet verdiğinden bahisle nöbet ücretlerinin %50 artırımlı ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır." gerekçesiyle davanın reddine karar veren Van 3. İdare Mahkemesi'nin 25/05/2018 tarih ve E:2017/3016, K:2018/1156 Sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu, davanın reddinin Anayasa'da düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı olduğu, davacının günlük çalışma saatleri dışında sadece acil hastalara baktığı, 2016 Temmuz ayından sonra Acil Radyoloji Birimi adı altında kurulan birimde çalıştığı, kendisine 2016 Aralık ayına kadar riskli birimlerde çalışanlarla eşdeğer kabul edilerek acil nöbet farkının ödendiği, fakat 2016 Aralık ayı da dahil olmak üzere başvuru yaptıkları tarihe kadar acil farkı ödemesi yapılmadığı, davacının idareye başvuru yaptığı tarihten önce çalışmış olduğu birimde ayrı bir acil servis biriminin davalı kurum tarafından kurulduğu, mahkeme davalı kurum ile bu konuda yazışma yapmış olsaydı bu hususun ortaya çıkacağı, davacının çalışmış olduğu radyoloji birimi mekansal olarak acil birim içerisinde olmadığından dolayı kendi birimi içerisinde 2016 Temmuz ayına kadar sadece acil hastalara bakmak için mesai saatleri dışında hizmet verdiği, 2016 Temmuz ayından sonra davalı kurum içerisinde ayrı bir Acil Radyoloji Biriminin hizmet vermeye başladığı ve halen de devam ettiği, davacının çalıştığı birimin mesai sonrasında tamamen acil hastalar için açık olduğu ve sadece acil hastalara hizmet verdiği öne sürülerek 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ : 657 Sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sınırlı olarak sayılan birimlerde çalışmayan davacının riskli birimler için öngörülen nöbet ücretinden faydalandırılması isteminin eşitlik ilkesiyle ilgisinin bulunmadığı, davacının dilekçelerinde dayanak olarak gösterdiği mevzuatın dava ile ilgisi olmayan yasa maddeleri olduğu ve herhangi bir şekilde uygulanması veya dayanak alınmasının söz konusu olmadığı, araştırma görevlisi olarak görev yapan davacının 2547 Sayılı Kanun'un 50/e maddesi kapsamına da girmediği, dolayısıyla 657 Sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sözü edilen düzenlemenin kapsamı dışında olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 3. İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
KARAR : İstinaf istemine konu Mahkeme kararının "02/09/2017 tarihinden önceki talepler açısından davanın reddine" dair kısmı yönünden;
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinde; “Dava açma süresi, özel kanunlarında ayrı süre gösterilmeyen hallerde Danıştay'da ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gündür.” hükmü, aynı Kanun'un “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesinde ise; “1-İlgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. 2-Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. 3- İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de hesaba katılır.” hükmü yer almış, 14/3-e maddesinde; davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme aşamasında incelenecek konular arasında sayılmış, aynı maddenin 6. fıkrasında; ilk incelemeye ilişkin hususların ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde davanın her safhasında 15. madde hükmünün uygulanacağı hükme bağlanmış, 15. maddesinin 1/b bendinde ise; süre aşımı halinde davanın reddine karar verileceği kuralına yer verilmiştir.
Bu hükümler karşısında; belli bir uygulama tarihi esas alınarak istekte bulunulan davalarda, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesine göre uygulama tarihinden itibaren altmış gün içinde; uygulama üzerine davacı idareye başvurmuş ise, 11. maddeye göre idarenin bu başvuruya cevap vermemiş olduğu hallerde uygulama tarihinden itibaren en geç (120) gün, idarenin cevap verdiği durumlarda ise, uygulama tarihine kadar geçen sürenin de hesaba katılması koşuluyla cevabın davacıya tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde idari davanın açılmış olması gerekir.
Başka bir anlatımla; dava, davacının idareye başvurduğu tarihten itibaren (120) gün içinde açılmış ise, ilgiliye davanın açıldığı tarihten geriye doğru (120) günü geçmemek üzere, başvuru tarihinden geriye doğru altmış günlük süre içindeki ilk uygulama esas alınarak ücret farklarının verilmesi gerekeceği; idareye başvuru tarihinden itibaren (120) günlük ya da idarenin cevabının tebliğ tarihinden itibaren altmış günlük süreler geçtikten sonra açılmış olan davalarda ise, ancak dava tarihinden geriye doğru altmış günlük süre içinde kalan ilk uygulamadan itibaren doğan zararın ödenmesi mümkündür.
Olayda; davacının nöbet ücretlerinin yüzde elli artırımlı olarak ödenmesi istemiyle 02.11.2017 tarihinde davalı idareye başvurduğu, bu başvurusunun 14.11.2017 tarihli işlemle reddedilmesi üzerine, 08.12.2017 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı, davanın açıldığı tarihten geriye doğru (120) gün içinde kalan ve başvurudan geriye doğru altmış günü aşmayan 02.09.2017 tarihinden öncesine yönelik olarak talep edilen ödemeler yönünden davacının taleplerinin süre aşımı nedeniyle incelenmesine imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Bu durumda; Mahkemece 02/09/2017 tarihinden önceki talepler açısından davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esastan reddine karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamakla birlikte, kararın bu kısmında sonucu itibariyle hukuki isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İstinaf istemine konu Mahkeme kararının "02/09/2017 tarihinden sonraki talepler açısından davanın reddine" dair kısmı yönünden ise;
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun Ek 33. Maddesinde; "Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri, aile sağlığı merkezleri, toplum sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetlerinde haftalık çalışma süresi dışında normal, acil veya branş nöbeti tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanmasına müsaade edilmeyen memurlar ile sözleşmeli personele, izin suretiyle karşılanamayan her bir nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 6 saatten az olmamak üzere), aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık katsayısı ile çarpılması sonucu hesaplanacak tutarda nöbet ücreti ödenir. (Ek cümle: 2/1/2014 - 6514/10 md.) Bu ücret yoğun bakım, acil servis ve 112 acil sağlık hizmetlerinde tutulan söz konusu nöbetler için yüzde elli oranında artırımlı ödenir. Ancak ayda aile sağlığı ve toplum sağlığı merkezlerinde 60 saatten, diğer yerlerde ve hiçbir şekilde 130 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz. ...
Bu madde hükmü, üniversitelerin yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 4/11/1981 tarihli ve 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 50. maddesinin (e) bendi kapsamında bulunanlar ile yataklı tedavi kurumlarında çalışan ve 11/4/1928 tarihli ve 1219 Sayılı Kanun'un ek 14. maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında bulunanlar hakkında da uygulanır. ..." hükmü yer almaktadır.
Bilahare; toplu sözleşme hükümleri ile Kanunda nöbet ücretlerinin yüzde elli oranında artırımlı ödeneceği belirtilen birimler arasına diyaliz ve ameliyathane hizmetlerinde tutulan nöbetler de eklenmiştir.
Aktarılan bu mevzuat hükümlerine göre; sağlık hizmetlerinin düzenli ve etkin bir şekilde yerine getirilmesi amacıyla bazı birimlerin yoğunluk ve niteliği ile bu birimlerde nöbet görevi yapan personelin üstlendiği sorumluluk ve riskler dikkate alınarak nöbet ücretinin yüzde elli oranında artırımlı olarak ödeneceği belirlenen birimlerin tahdidi olarak sayıldığı, bu belirlemede verilen hizmetin değil hizmetin verildiği birimin esas alındığı, tahdidi olarak sayılan bu hizmet birimlerinde tutulan nöbetlerin sağlık hizmetindeki diğer birimlerde tutulan nöbetlere nazaran daha fazla risk unsuru taşıdığı ve daha fazla özellik arz ettiği, bu birimlerdeki hastaların hayati riskleri veya tehlikelerinin daha fazla olması nedeniyle daha fazla tedavi veya bakıma muhtaç oldukları, buradaki hastaların bünyesinde taşıdığı riskler göz önüne alındığında söz konusu birimlerde nöbet tutan personelin daha fazla dikkat ve özen göstermesi gerektiği ve daha fazla sorumluluğu olduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, personelin tahdidi olarak sayılan birimlerde tutulan nöbetler için öngörülen artırımlı nöbet ücretinden faydalanabilmesi, görev yaptığı kurumda ilgili birimin bulunması ve nöbetin bu birimde tutulması koşullarına bağlı olup, tahdidi olarak sayılan birimlere bu birimlerde çalışmayan ve nöbetini kendi çalıştığı birimde tutan bir başka birim elemanınca hizmet veriliyor olması hali bu şekilde arızi hizmet veren çalışanın yüzde elli nöbet ücreti artırımından faydalanması için yeterli olmayacaktır. Zira bu düzenlemeyle riskli birimlerde nöbet tutan personelin teşvik edilmesinin ve katlandıkları külfet karşılığında ödüllendirilmelerinin amaçlandığı görülmekte olup, anılan birimlerde nöbet tutmayıp söz konusu yoğunluk ve riskleri yüklenmeksizin riskli birim hizmetlerinin yürütülmesine destek mahiyetinde ve görevi kapsamında kalan işlerle sınırlı olarak katılan personelin düzenlemenin kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
Bu noktada belirtmek gerekir ki, esasen sağlık kurumunun tüm birimlerine hizmet veren birimlerin (radyoloji, laboratuvar, vb...) tahdidi olarak sayılan riskli birimler bünyesinde sadece bu birimlere münhasır olarak hizmet verecek şekilde özel olarak kurulmuş olması (acil radyoloji birimi, vs...) ve personelin nöbetini bu birimlerde tutması durumunda, bu nöbetin tahdidi olarak sayılan riskli birimlerde tutulan nöbet kapsamında değerlendirilmesi ve bu şekilde nöbet tutan personelin yüzde elli nöbet ücreti artırımından faydalanması gerektiği de açıktır.
Bakılan davada; Dairemizin E:2018/102 esasına kayıtlı dava dosyasına davalı idarece sunulan Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Rektörlüğü D. Odabaş Tıp Merkezi Müdürlüğü'nün 17/05/2018 tarih ve E.37009 Sayılı yazısında, acil radyoloji biriminde hizmet veren ve sadece acil birimine münhasır olarak çalışan bir adet röntgen, bir adet bilgisayarlı tomografi, bir adet ultrasonografi ünitesinin bulunduğu, radyoloji ana bilim dalında görev yapan araştırma görevlisi doktorların mesai saatleri dışında tuttukları nöbetlerde sayılan bu birimlerden ultrasonografi ünitesinde çalıştıkları hususlarının belirtildiği görülmektedir.
Buna göre; davalı idareye ait sağlık kurumunda acil servis birimi bünyesinde sadece bu birime münhasır olarak hizmet verecek şekilde özel olarak kurulmuş bir acil radyoloji birimi olduğu ve davacı da dahil olmak üzere radyoloji ana bilim dalında görev yapan araştırma görevlisi doktorların nöbetlerini bu birimde tuttukları göz önüne alındığında, davacının tuttuğu nöbetin tahdidi olarak sayılan riskli birimlerde tutulan nöbet kapsamında değerlendirilmesi ve bu şekilde nöbet tutan davacının yüzde elli nöbet ücreti artırımından faydalanması gerektiği sonucuna varıldığından, dava konusu işlemin 02/09/2017 tarihinden sonraki dönemde tutulan ve tutulacak olan nöbetlere ilişkin nöbet ücretlerinin riskli birim üzerinden değerlendirilerek %50 artırımlı ödenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine yönelik kısmında hukuka uygunluk, davanın bu kısmını reddeden istinaf istemine konu Mahkeme kararında da hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan; davalı idarenin istinafa cevap dilekçesinde, araştırma görevlisi olarak görev yapan davacının 2547 Sayılı Kanun'un 50/e maddesi kapsamına girmediği, dolayısıyla 657 Sayılı Kanun'un ek 33. maddesinde sözü edilen düzenlemenin kapsamı dışında olduğu ileri sürülmüş ise de, 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 62. maddesinde yer alan "Üniversite öğretim elemanları ve üst kuruluşlar ile üniversitelerdeki memur ve diğer görevlilerin özlük hakları için bu kanun, bu kanunda belirtilmeyen hususlar için Üniversite Personel Kanunu, Üniversite Personel Kanununda bulunmayan hususlar için ise genel hükümler uygulanır." hükmü ile 2914 Sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu'nun 20. maddesinde yer alan "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri uygulanır." hükmü dikkate alındığında, davacı hakkında 657 Sayılı Kanun'un ek 33. maddesinin uygulanmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır. Nitekim, benzer bir hususta Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 03/07/2019 tarih ve 2018/9074 başvuru numaralı kararıyla davacı ile benzer durumda olan başvurucuya nöbet ücreti ödenmemesinin mülkiyet hakkıyla bağlantılı olarak ayrımcılık yasağının ihlali niteliğinde olduğuna hükmedilmiştir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Van 3. İdare Mahkemesi'nin 25/05/2018 tarih ve E:2017/3016, K:2018/1156 Sayılı kararının "02/09/2017 tarihinden önceki talepler açısından davanın reddine" dair kısmına yapılan istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine, mezkur kararın "02/09/2017 tarihinden sonraki talepler açısından davanın reddine" dair kısmına yapılan istinaf başvurusunun kabulüyle kararın bu kısmının kaldırılmasına, dava konusu işlemin 02/09/2017 tarihinden sonraki dönemde tutulan ve tutulacak olan nöbetlere ilişkin nöbet ücretlerinin riskli birim üzerinden değerlendirilerek %50 artırımlı ödenmesi talebiyle yapılan başvurunun reddine yönelik kısmının iptaline, dava nihai olarak kısmen iptal - kısmen süre ret şeklinde sonuçlandığından, aşağıda dökümü yapılan 335,50.-TL yargılama giderinin haklılık durumuna göre takdiren yarısı olan 167,75.-TL ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.700,00.-TL avukatlık ücretinin davalı idarece davacıya ödenmesine, kalan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf istemine konu Mahkeme kararında davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmolunduğundan ve karara karşı yapılan istinaf başvurusunun kısmen gerekçeli olarak reddedilmesi sebebiyle bu hüküm geçerliliğini devam ettirdiğinden davalı idare lehine yeniden avukatlık ücretine hükmedilmesine yer olmadığına, artan posta ücretinin Mahkemesince re'sen yatırana iadesine, 2577 Sayılı Kanun'un 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak, 11/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)