(3194 S. K. m. 28, 42)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı vekili tarafından; davacı ..... Taahhüt İnş. Turizm A.Ş.'nin yapı denetim izninin Çevre Şehircilik Bakanlığı tarafından iptal edilmesi üzerine Kemer Belediye Başkanlığı tarafından davacının yapı denetimini üstlendiği Kemer İlçesi ..... Mahallesi 27 Ada 7 parsel üzerindeki yapılarda yapılan denetimler sonucu ruhsata aykırı imalatlar bulunduğu gerekçesiyle yapı denetim firması hakkında verilen iki ayrı idari para cezasını içeren Kemer Belediye Encümeninin 25/01/2017 tarih 20 ve 21 nolu kararları ve bunlara bağlı 10/02/2017 tarih 89812784/645 sayı 2017/20 ve 2017/21 dosya nolu ceza ihbarnamelerinin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada; 09/05/2007 tarihli 2007/05 sayılı yapı ruhsatı ile davacı şirketin kontrolünde yapıya başlandığı, 31/12/2007 tarihi itibariyle yapılan denetimde yapının, gerçekleşme oranının %40 olduğu ve bu kısma ilişkin hakediş raporu düzenlendiğinin görülmesi üzerine 18/01/2018 tarihli ara karar ile dava konusu yapılara ilişkin Yapı Denetimi Uygulama Yönetmeliğinde öngörülen inşaata ait seviye tespit tutanaklarının onaylı ve okunaklı örneği istenilmiş olup 27/02/2016 tarihinde Mahkemeye sunulan ara karar cevabı ekinde yer alan tutanakta 08/08/2008 tarihi itibariyle geçekleşme oranının %40 olduğuna dair tespit tutanağının 17/09/2008 tarihinde idare tarafından onaylandığının görüldüğü ve ardından 15/03/2018 tarihinde yapılan ikinci ara karar ile 17/09/2008 tarihi sonrasında ve yapı ruhsatının geçerlilik süresi içinde yapı seviyesinin tespitine ilişkin tespitler istenilmiş olup davalı İdarece o dönemdeki idarece yapının durumu ve seviyesi ile ilgili yapılmış herhangi bir tespitin olmadığının belirtildiği ancak yapı sahibi ..... ile davacı arasında imzalanan 21/03/2007 tarihli yapı denetim sözleşmesinin devamında yer alan kayıtlarda; 19/02/2008 tarihinden itibaren çeşitli tarihlerde denetçilerin görevden ayrıldığı ve yenilerinin görevlendirildiği ve en son 15/07/2008 tarihinde yıl sonu hak ediş seviye tespit onayının yapıldığı anlaşılmakta o dönemdeki İdarenin inşaatın seviyesine ilişkin yasadan doğan denetim yükümlülüklerini yerine getirmediği ve dava konusu taşınmazlardaki projesine aykırılıkların davacının denetim yaptığı dönemde yapılıp yapılmadığının ve dolayısıyla denetim yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilip getirilmediğinin hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konulmadığı ve tespit edilmediği görüldüğünden davalı idarece ruhsat süresinin bitimine yakın bir zaman içinde Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği hükümleri uyarınca yapılmış bir denetim sonucu düzenlenmiş seviye tespit raporunun bulunmaması karşısında davalı idarenin söz konusu yapılara ilişkin davacının denetimini yaptığı dönemde yapıldığına dair hiçbir somut ölçüm ve tespit içermeyen 18/01/2017 tarihli tutanaklarına istinaden 25/01/2017 tarih 20 ve 21 sayılı encümen kararlarının dayanağı yapı tatil zaptının düzenlendiği tarihten çok önce yapının inşasının sona ermesi ve ikamet edilmeye başlanması, idarece tespit edilen aykırılığın inşai faaliyet devam ederken veya tamamlandıktan sonra her zaman yapılabilecek nitelikte olması, aykırılıkların inşaatın sona erdirildiği tarihten önce yapıldığını ortaya koyan yapı tatil tutanağı, tespit tutanağı vb. herhangi bir bilgi ve belgenin de dosyaya sunulmaması karşısında, inşaat bittikten çok sonraki bir dönemde tespit edilen aykırılıklar nedeniyle davacının sorumlu olduğunun kabulüne olanak bulunmadığından, dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Antalya 1. İdare Mahkemesi'nce verilen dava konusu işlemin iptaline ilişkin 11/05/2018 gün ve E:2017/373, K:2018/498 sayılı kararın; davalı idare vekilince, yapıda yapı kullanma izni alındıktan sonra, ilgili idareden izin alınmadan yapılacak esaslı tadilattan doğacak yapı hasarından, izinsiz tadilat yapanın sorumlu olduğu, belirtilen kanun hükümleri gereğince, yapı ruhsatı süresi içerisinde ruhsat yenilemesi yapılmayan ve yapı kullanma izin belgesi alınmayan yapıda 4708 sayılı Kanunun 3. maddesi gereği yapıdaki sorumluluğun yapı kullanma izin belgesinin alındığı tarihten itibaren taşıyıcı sistemden dolayı 10 yıl, taşıyıcı olmayan diğer kısımlardan dolayı 2 yıl olduğunun belirtilmiş olduğu ve yapıya ilişkin henüz yapı kullanma izni alınmadığından ve 09/05/2007 tarih ve 05/07 sayılı yapı ruhsatına aykırı olarak yapılaşmadan dolayı davacının sorumluluğunun devam etmekte olduğu, davacı firmaya 3194 sayılı İmar Kanunu 42. maddesinin 2. fıkrası gereği verilen idari para cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı iddialarıyla istinaf yolu ile kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü;
3194 sayılı İmar Kanununun 28. maddesinin 2. fıkrasında “Yapıda inşaat ve tesisat işleri ile kullanılan malzemelerin kamu adına denetimine ilişkin fenni mesuliyet, ruhsat eki etüt ve projelerin gerektirdiği uzmanlığı haiz meslek mensupları tarafından ayrı ayrı üstlenilmek zorundadır. Fenni mesul mimar ve mühendisler uzmanlık alanlarına göre; yapının, tesisatı ve malzemeleri ile birlikte, bu Kanuna, ilgili diğer mevzuata, uygulama imar planına, ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere, standartlara ve teknik şartnamelere uygun olarak inşa edilmesini denetlemekle görevlidir. Yapı sahibine ve idareye karşı sorumlu olan fenni mesuller, uzmanlık alanına uygun olarak yapıda yetki belgesi olmayan usta çalıştırılması veya şantiye şefi bulundurulmaksızın yapım işinin sürdürülmesi veya yapının mevzuata aykırı yapılması veya istifaları halinde, bu durumları altı iş günü içinde ilgili idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, fenni mesuller kanuni mesuliyetten kurtulamaz. Bildirim üzerine, en geç üç iş günü içinde 32 nci maddeye göre işlem yapılır.” hükmüne yer verilmiş, 42. maddesinin 1. fıkrasında; bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyidelerin uygulanacağı, 2. fıkrasında; ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine, yapı müteahhidine veya aykırılığı altı iş günü içinde idareye bildirmeyen ilgili fenni mesullere yapının mülkiyet durumuna, bulunduğu alanın özelliğine, durumuna, niteliğine ve sınıfına, yerleşmeye ve çevreye etkisine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine ve aykırılığın büyüklüğüne göre, beşyüz Türk Lirasından az olmamak üzere, maddede öngörülen şekilde hesaplanan idari para cezaları uygulanacağı belirtilmiştir.
4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; yapı denetim kuruluşlarının yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetleme, (g) bendinde; ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirme görevlerini yerine getirmekle yükümlü oldukları, 8. maddesinde ise; yapı denetim kuruluşlarından bu Kanunda ve ilgili mevzuatta öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri tespit edilenlere, tespit edilen fiil ve hâllerin durumuna göre idari yaptırımlar uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Dava dosyanın incelenmesinden; Antalya İli, Kemer İlçesi, ..... Mahallesi, 27 ada, 7 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapılar için 09/05/2007 tarihinde ruhsat alındığı, davacının 29 nolu Yapı Denetim İzin Belgesinin 9578 sayılı Bakanlık olur'u ile 07/04/2015 tarihinde iptal edildiği Çevre Şehircilik İl Müdürlüğünün 06/12/2016 tarih 24160 sayılı yazısı ile davacının denetim izin belgelerinin yapı denetim sistemi üzerinden tasfiye edilerek bunun01/12/2016 tarih 29905 sayılı Resmi Gazetede ilan edildiğinin bildirilmesi üzerine ruhsatın hükümsüz hale geldiği ve buna bağlı olarak da yapı sahibi ile davacı yapı denetimi firması arasında akdedilen sözleşmenin mevzuat gereği kendiliğinden sona erdiği için inşaat mahallinde davalı idarenin ekipleri tarafından 18/01/2016 tarihinde Marzena Czeslawa Majbrodka ve .....'a ait yapılarda yapılan incelemeler sonucunda; " fenni mesul ..... Yapı Denetim A.Ş'nin yapı denetim izin belgeleri yapı denetim sistemi üzerinden tasfiye işlemi yapılarak iptal edilmesi üzerine mahallinde yapılan tespitte arazi kotunun alçaltılması suretiyle bodrum katların açığa çıkarılarak odunluk niteliğindeki durumun mesken ve devamı niteliğine çevrildiği ( 72,60m²), zemin katta bulunan terasların ekli krokide gösterildiği şekilde duvar örülmek suretiyle kapatılarak kapalı alan oluşturulduğu ve bir adet projesinde bulunmayan balkon yapıldığı(23,10 m²)görülmüştür" şeklinde tespitte bulunularak bu hususun iki ayrı tutanak ile tutanak altına alındığı, bu sebeple fenni mesul sıfatıyla davacı yapı denetimi şirketine 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesi uyarınca 25/01/2017 tarih 20 ve 21 sayılı Kemer Belediye Encümeni kararı ile 3.769,63 TL'lik iki ayrı idari para cezası verilmesi üzerine, Encümen kararı ile buna bağlı ceza ihbarnamelerinin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta; yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre bir yapı denetim şirketinin görev ve sorumlulukları ile uygulanacak idari yaptırımların 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun maddelerinde düzenlendiği, 3194 sayılı İmar Kanununda düzenlenenfenni mesullük yetki ve sorumluluğunun bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu inşaatın ruhsat ve eklerine aykırı yapılmasından davacı yapı denetim kuruluşunun fenni mesul olarak sorumlu tutulamayacağı sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davalı idarenin, uyuşmazlığa konu yapının ruhsat ve eklerine aykırı yapıldığından bahisle davacı şirkete yapı denetim kuruluşu (fenni mesul) sıfatı nedeniyle 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca imar para cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığından, ilk derece Mahkemesi kararının gerekçesinde hukuki isabet görülmediği, fakat sonucu itibariyle hukuka uygun olduğu anlaşılmıştır.
Nitekim; Danıştay 14.Dairesi'nin 18.09.2018 tarih ve E:2015/10086, K:2018/5342 sayılı kararı da bu doğrultudadır.
Açıklanan nedenlerle, Antalya 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 11/05/2018 tarih ve E:2017/373, K:2018/498 sayılı karar sonucu itibari ile hukuka uygun bulunduğundan, davalı idarenin istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine, istinaf aşamasında yapılan 165,60.-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin Mahkemesince davalı idareye iadesine, 2577 sayılı Kanunun 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olmak üzere, 10/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
4708 sayılı Yapı Denetim Kanununun3. maddesinde; "Bu Kanunun uygulanmasında, yapı denetim kuruluşları imar mevzuatı uyarınca öngörülen fennî mesuliyeti ilgili idareye karşı üstlenir." hükmüne,9. maddesinin son fıkrasında da;"Yapı denetim kuruluşu ile denetçi mimar ve mühendisleri; eylem ve işlemlerinden 3194 sayılı İmar
Kanununun fenni mesul için öngörülen hükümlerine tabidirler." hükmüne yer verilmiş olup, anılan yasa hükümlerinden yapı denetim kuruluşlarının 3194 sayılı İmar Kanununun 28. maddesinde görev ve yükümlülükleri belirtilen "fenni mesul" statüsünde bulundukları ve bu mesuliyetten doğan ilgili yükümlülükleri yerine getirmedikleri takdirde de haklarında yine 3194 sayılı Yasanın fenni mesul için öngördüğü para cezası ve diğer idari yaptırımların uygulanacağı anlaşılmaktadır.
Diğer taraftan, her ne kadar yapı denetim kuruluşlarına 4708 sayılı Yasa uyarınca da aynı veya benzer eylemler nedeniyle idari yaptırımlar uygulanabilmesi mümkün ise de; böyle bir durumun söz konusu olması hâlinde de 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 15. maddesinde düzenlenen içtima hükümlerinin tatbiki suretiyle mükerrer ceza verilmesinin önüne geçilebileceği de tabiidir.
Bu nedenlerle, yapı denetim kuruluşu niteliğindeki davacı şirkete 3194 sayılı Yasanın 42. maddesi uyarınca idari para cezası kesilebilmesi mümkün olduğundan, somut olayda cezanın hukuka uygun olarak verilip verilmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
Olayda ise her ne kadar idare mahkemesince (özetle) uyuşmazlık konusu imara aykırı imalatın davacı şirketin yapı denetim görev süresi içinde yapıldığının idarece tam olarak ortaya konulamadığından bahisle cezaların iptaline karar verildiği görülmekte ise de; davacı şirketin yapı denetimi altında yapı işinin %40'ının tamamlandığına dair tespit tutanağının dosyada bulunduğu, yapı tatil zaptı ile belirlenen arazi kotundaki aykırılığın ise bu tespitten sonra yapıldığının kabulüne olanak bulunmadığı gibi, 4708 sayılı Yapı Denetim Kanununun 3. maddesi uyarınca zaten yapı denetim şirketinin yapı kullanma izni alındıktan sonraki iki veya on beş yıla kadar dahi sorumluluğunun devam ettiği, olayda ise yapı kullanma izninin alınmamış olduğu, ayrıca mevcut olayda davacı şirketin sorumluluğunu kaldırıcak aksi bir durumun da davacı tarafından ortaya konulamadığı, bu nedenle davacı şirketin fenni mesul sıfatıyla cezai sorumluluğunun bulunduğu, dava konusu iki ayrı para cezasının da gerek temel cezanın belirlenmesi gerekse de artırm nedeninin uygulanması noktasında hukuka uygun olduğu, bu nedenle davalı idarenin istinaf isteminin kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. (¤¤)