(2709 S. K. m. 125) (3194 S. K. m. 5, 21, 26, 28, 39)
İSTEMİN ÖZETİ: Diyarbakır ili, ... ilçesi, S.S. ... 2 Konut Yapı Koop. D Blok, 3.kat, 11 numaralı daire ile D Blok altında bulunan üç dükkanın 1/140 hissesinin maliki olan davacı tarafından, binanın yapım sürecinde denetim görevinin yerine getirilmemesi, projeye uygun olarak yapılmaması nedeniyle tehlikeli yapı olarak belirlenerek 3194 sayılı İmar Kanununun 39.maddesi uyarınca yıkıldığından bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kira bedeli olarak 500,00 TL ile daire ve dükkan hisse değeri olarak 3.000,00 TL olmak üzere toplam 3.500,00 TL (01.05.2017 tarihli miktar arttırım dilekçesi ile 114.541,00 TL) maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; yapılan bilirkişi incelemesi sonucu, yapıda kullanılan malzemenin standartları sağlamadığının tespit edildiği belirtilerek ve bilirkişilerce öngörülen kusur oranları gözetilmek suretiyle, dava konusu edilen zararın meydana gelişinde müteahhitin proje ve eklerinde yapının taşıyıcı sistemine yönelik proje ve eklerine uymayarak eksik donatı ve beton sınıfı kullandığından %42,5, davalı idarenin görevlerini yerine getirmemesi nedeniyle %42,5 oranında kusurlu olduğu, fenni mesulun inşaat aşamaları ile proje ve eklerine uyulmadığını ilgili idareye bildirmekle yükümlü olmasına karşın bildirmediğinden bahisle %10 kusurlu olduğu, davacı kooperatif üyesinin ise yapı kullanma izni alınmadan yapıları teslim alması ve kullandığından bahisle %5 kusurlu olduğu, taşınmazın dava tarihi itibariyle değerinin arsa payı ile birlikte 114.541,00 TL olduğu, arsanın çıplak mülkiyetinin halen davacıya ait olması nedeniyle zarar olarak değerlendirilemeyeceği, 11 numaralı bağımsız bölümün arsa payına isabet eden arsa değerinin düşülmesi sonucu yapı değerinin 75.472,00 TL olarak hesaplandığı, rapora göre davalı idarenin davacının zararının oluşumunda kusur oranının %42,5 olması nedeniyle yapı değeri olan 75.472,00 TL'ye davalı idarenin kusur oranı (% 42,5) tatbik edildiğinde ortaya çıkan 32.075,60 TL'nin ve D Blok altında bulunan dükkanın 156.800 TL olarak belirlenen yapı değerine davalı idarenin kusur oranı (% 42,5) tatbik edildiğinde davacının 1/40 payın isabet eden 476,00 TL olmak üzere toplam 32.551,60 TL'nin davalı idarece yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği, öte yandan, davacı tarafından kira ödemek zorunda kalınması nedeniyle uğranılan zararın da tazmini istenilmekle birlikte, zararın oluşumunda davacının da kusurunun bulunması nedeniyle yıkım ve tahliye sonrası bir başka yerde ödenen kira bedeli dolayısıyla uğranılan zararın idare hukuku ilkelerine göre tazmin edilemeyeceği, gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 32.551,60 TL tazminatın 29.551,60 TL'lik kısmına ıslah dilekçesinin tebliğ edildiği 10.05.2017 tarihinden itibaren, kalan kısmı olan 3.000,00 TL'lik kısmı için dava tarihinden (01.04.2016) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi, fazlaya dair maddi tazminat talebinin reddi yolunda Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 27/12/2017 gün ve E: 2016/494, K: 2017/3276 sayılı kararın; davacı tarafından, arsa payının zarar miktarından düşülmesinin hatalı olduğu, idarenin hatası sonucu kira bedeli ödenmek zorunda kalınması nedeniyle kira zararının da kusur oranında paylaştırılması gerektiği, yasalarla yüklenmiş hizmetlerin yürütülmesi konusunda kusurlu davranan idarenin asıl sorumlu olması nedeniyle zararın tamamından sorumlu tutulması gerektiği ileri sürülerek; davalı idare tarafından, yapının ruhsatının bulunduğu ancak yapı kullanma izninin olmadığı, yapı kullanma izin belgesinin düzenlenmesi için mal sahibinin müracaatının gerektiği, müracaat olmadığı için düzenlenemediğinden bu husustan idarenin sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığı, yapının denetimi hususundaki sorumluluğun fenni mesule ait olması nedeniyle denetim eksikliği nedeniyle de idarenin sorumlu tutulmaması gerektiği, yapı sahibi ve müteahhidin sorumluluklarının da ortada olduğu, elektrik ve su aboneliğine ilişkin yükümlülüklerin idarelerine ait olmaması nedeniyle kendileri aleyhine tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğu ileri sürülerek; kararın aleyhlerine olan kısımlarının istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
DAVALI İDARENİN SAVUNMASININ ÖZETİ: (Savunma dilekçesi verilmemiştir.)
DAVACININ SAVUNMASININ ÖZETİ: (Savunma dilekçesi verilmemiştir.)
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; Diyarbakır ili, ... ilçesi, S.S. ... 2 Konut Yapı Koop. D Blok, 3.Kat, 11 numaralı daire ile D Blok altında bulunan üç dükkanın 1/140 hissesinin maliki olan davacı tarafından, binanın yapım sürecinde denetim görevinin yerine getirilmemesi, projeye uygun olarak yapılmaması nedeniyle tehlikeli yapı olarak belirlenerek 3194 sayılı İmar Kanununun 39.maddesi uyarınca yıkıldığından bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere kira bedeli olarak 500,00 TL ile daire ve dükkan hisse değeri olarak 3.000,00 TL olmak üzere toplam 3.500,00 TL (01.05.2017 tarihli miktar arttırım dilekçesi ile 114.541,00 TL) maddi tazminatın yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, kat mülkiyeti bulunmayan "S.S. ... 2 Konut Yapı Kooperatifi Sitesi'nde yer alan D Blok, 3.Kat, 11 numaralı dairenin tam hissesi ile aynı blok altında bulunan üç dükkanın 1/140 hissesine sahip olduğu, bina sakinlerinin başvurusu üzerine ... Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü mühendislerince ön inceleme raporu tanzim edildiği, binanın kolonlarında meydana gelen hasar nedeniyle davalı idareye bildirim yapılmasını müteakip ... Belediye Encümeni'nin 23.02.2016 tarih ve 63 sayılı kararıyla yıkım kararı alındığı, Diyarbakır 3. Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliği'nin 2016/16 D.İş sayılı dosyasıyla mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapıldığı, binanın projeye uygun olarak yapılmaması nedeniyle oluşan hasarda denetim görevini yerine getirmeyen davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle istinafa konu bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, dava konusu edilen zararın meydana gelişinde davalı idarenin kusurunun bulunup bulunmadığı ve meydana gelen zararın ne kadar olduğunun tespiti amacıyla İdare Mahkemesince dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve bir örneği dosya içinde bulunan raporda özetle; "S.S. ... 2 Sitesi Kooperatifinin davalı idareden 25.03.1997 tarihinde yapı ruhsatı aldığı ancak yapı kullanma izninin dava tarihine kadar alınmadığı; projede belirtilen beton sınıfı C16 ve S220 (st 1) donatı kullanılması gerekirken beton dayanımının yıkılan D Blok'ta basınç dayanma değeri 16 Mpa olması yerine ... Mühendislik Yapı Kalite Kontrol Laboratuvarı İnş. San ve Tic.Ltd.Şti. tarafından alınan karot sonuçlarına göre 12,4-8,4-9,3 Mpa olduğunun 21.09.2015 tarihli rapordan anlaşıldığı; ayrıca projesinde donatı kullanımında 18 adet 14 mm boyuna ve etriye aralığının orta bölgede 20 cm ve sıkılaştırma bölgesinde 10 cm olması gerekirken ... Üniversitesi Mühendislik Fakültesi İnşaat Mühendisliği Bölümü'nün 16.09.2015 tarihli ön inceleme raporunda bu değerlerin 10 adet 14 mm ve etriye aralıklarının 20 cm'den fazla olduğu ve kancaların 135 derece yerine 90 derece olduğunun anlaşıldığı; teknik uygulama sorumluluğunun 17.03.1997 tarihli Diyarbakır 1. Noterliği'nden alınan taahhütname ile mimari projesinden sorumlu olan mimarın taahhütname ile öngördüğü denetleme hususlarını yerine getirmediği; davalı idarenin temel üstü safhasında temel, bodrum ve zemin kat tavanlarının beton numunelerinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan izin belgesini haiz laboratuvarlarda kırılarak, statik projedeki değerleri ile karşılaştırılıp uygunluğunu kontrol etme, su basman seviyesini geçen inşaatlara temel üstü vizesini verme, inşaatı başlamış ve devam eden inşaatlarda inşaatın ruhsat ve eklerini uygunluğunu kontrol etme, inşaatın onaylı projesine uygun tamamlanmasını sağlama, kaçak ve projesine aykırı yapılarla ilgili yasal işlem yapma görevini yerine getirmediği; özetle müteahhitin proje ve eklerinde yapının taşıyıcı sistemine yönelik proje ve eklerine uymayarak eksik donatı ve beton sınıfı kullandığından %42,5, davalı idarenin ise yukarıda bahsedilen görevlerini yerine getirmemesi nedeniyle %42,5 kusurlu olduğu, fenni mesulun inşaat aşamaları ile proje ve eklerine uyulmadığını ilgili idareye bildirmekle yükümlü olmasına karşın bildirmediğinden bahisle %10 kusurlu olduğu, davacı kooperatif üyesinin ise yapı kullanım izni alınmadan yapıları teslim alması ve kullandığından bahisle %5 kusurlu olduğu, davacıya ait 3.kat, 11 numaralı dairenin dava tarihi itibariyle arsa değerinin 39.069,00 TL, yapı maliyetinin 75.472,00 TL olmak üzere toplam değerinin 114.541,00 TL olduğunun" belirtildiği görülmektedir.
Öte yandan; aynı bina altında bulunan spor merkezi nitelikli dükkanın değerinin tespiti için ayrıca yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda; söz konusu bağımsız bölümün arsa değerinin 58.608,00 TL, yapı değerinin 156.800,00 TL olmak üzere toplam değerinin 215.000,00 TL olduğu belirlenerek, arsa bedeli dahil davacının hissesine (1/140) isabet eden tutarın 1.535,00 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.
Söz konusu raporlar, içeriklerindeki teknik ve bilimsel açıklamalar ve hesaplamalar nedeniyle Dairemizce de hükme esas alınabilecek nitelik ve yeterlilikte görülmüş ve olayla ilgili ikinci bir inceleme yaptırılmasına ihtiyaç duyulmamıştır.
1-Zarar Miktarı;
Anılan bilirkişi raporlarında davacının tam ve hisseli malik olduğu bağımsız bölümlerin değerinin arsa payıyla birlikte (114.541,00 TL + 1.535,00 TL=) 116.076,00 TL olarak belirlendiği, yıkıma konu edilen yapının üzerinde yer aldığı parselin yıkım sonrası yapılaşmaya yasaklanmadığı ve imar planında halen konut alanı olarak işlevlendirildiği, davacının arsa payına yönelik olarak idarece herhangi bir kısıtlayıcı tasarrufta bulunulmadığı ve taşınmazın kamulaştırılmadığı gözetildiğinde, davacının arsa payı değeri nedeniyle uğradığı herhangi bir zararının bulunmadığı, bu kapsamda davacının yapıya yönelik zararının yapı değerinden ibaret olduğu, bilirkişi tarafından yapılan hesaplama çerçevesinde arsa payının düşümü ile davacının yapı değerinden kaynaklı zararının (75.472,00 + 1.120,00 TL) 76.592,00 TL olacağı, yine yapının kolonlarındaki çatlaklar nedeniyle 3194 sayılı Kanun'un 39.maddesi hükmü uyarınca maili inhidam kararı alınarak yapının boşaltılması ve ardından yıkımına ilişkin idari kararlar alındığı, bu kapsamda yapının Eylül 2015 tarihinden itibaren boşaltılmaya başlandığı ve 30.09.2015 tarihi itibariyle yapının tamamının tahliyesinin sağlandığı, mülk sahibi olan davacının kiraya çıkmak ve kira ödemesi yapmak zorunda kaldığı, davacının ödediği kira bedeli ile idari faaliyet arasında nedensellik bağının bulunması nedeniyle bu kapsamda uğradığı zararın da yukarıda belirlenen kusur oranları çerçevesinde ilgililerce tazmin edilmesi gerektiği, Dairemizce yapılan 31.12.2019 tarihli ara kararına verilen cevap ve eklerinden, davacının tahliye sonrası kira karşılığı oturmaya başladığı ve 15.09.2015 tarihinden itibaren kira ödemek zorunda kaldığı, miktar arttırım dilekçesinin dosyaya sunulduğu 01.05.2017 tarihi itibariyle tazmini gereken kira zararının 8.400,00 TL olduğu, yapı bedeli ve kira zararı olarak toplam davacı zararının ise (75.472,00 + 1.120,00 TL+8.400,00 TL= )84.992,00 TL olduğu anlaşılmaktadır.
2-Kusur Oranları;
Bilirkişi raporunda da ifade edildiği üzere, davacının kat maliki olduğu yapının yıkılmasının temel sebebinin, projede kullanılan beton ve diğer teknik donatıların taşıması gereken nitelikleri taşımaması ve yapının projesine aykırı olarak inşa edilmesi olduğu anlaşılmaktadır. Bu haliyle bakıldığında, yapıyı projesine uygun olarak yapmayan ve kullanması gerekenden daha düşük kalite, nitelik ve sayıda malzeme kullanan yapı müteahhidinin sorumluluğu bulunduğu tartışmasızdır.
Ayrıca, 3194 sayılı Yasanın 5.maddesinde yapı; karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler olarak tanımlanmış, yasanın 21. maddesinde, " Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden (....) yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir.
Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. Bu durumda; bağımsız bölümlerin brüt alanı artmıyorsa ve nitelik değişmiyorsa ruhsat, hiçbir vergi, resim ve harca tabi olmaz.
Ancak; derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması ve yönetmeliğe uygun olarak mahallin hususiyetine göre belediyelerce hazırlanacak imar yönetmeliklerinde belirtilecek taşıyıcı unsuru etkilemeyen diğer tadilatlar ve tamiratlar ruhsata tabi değildir." hükmüne yerilmiş, 30. maddesinde; mal sahibinin müracaatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin inşaat ruhsatını veren idare tarafından tespit edileceği ve mahzur görülmemesi halinde iskan ruhsatı verileceği düzenlenmiş,32. maddesinde ise; Ruhsat alınmadan yapıya başlandığının veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığının ilgili idarece, ihbar veya herhangi bir biçimde öğrenilmesi üzerine, o andaki inşaat durumunun tespit edileceği, yapının mühürlenerek inşaatın derhal durdurulacağı, durdurmanın, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılacağı, bu tarihten itibaren en geç bir ay içinde yapı sahibinin yapısını ruhsata uygun hale getirmemesi veya ruhsat almaması halinde ruhsatın iptal edileceği ve ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan binanın belediye encümeni kararını müteakip belediyece yıktırılacağı ve masrafın yapı sahibinden tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.
Anılan hükümler çerçevesinde idareye; yapının ruhsat ve eklerine (projelere) uygun yapıldığı ve kullanılmasında fen bakımından sakınca görülmediğinin tesbiti görevi ve sorumluluğu verilmiş bulunmaktadır. Bilirkişi raporunda belirtildiği gibi, davalı idarenin temel üstü safhasında temel, bodrum ve zemin kat tavanlarının beton numunelerinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'ndan izin belgesine haiz laboratuvarlarda kırılarak, statik projedeki değerleri ile karşılaştırılıp uygunluğunu konrol etme, su basman seviyesini geçen inşaatlara temel üstü vizesini verme, inşaatı başlamış ve devam eden inşaatlarda inşaatın ruhsat ve eklerini uygunluğunu kontrol etme, inşaatın onaylı projesine uygun tamamlanmasını sağlama, kaçak ve projesine aykırı yapılarla ilgili yasal işlem yapma görevini yerine getirmediği açık olduğundan, bu nedenle oluşan zarardan davalı idarenin de sorumluluğu bulunmaktadır.
Öte yandan, Fen adamlarının Yetki, Görev ve Sorumluluklarını düzenleyen ve İmar Kanununun 38. maddesine dayanılarak hazırlanan ve davacıya ait yapının biterek kullanıma başlandığı tarihte yürürlükte olan Yönetmeliğin 10. maddesinde, imar planları ile bunların tatbikat planları, halihazır haritaları, mimari, statik ve tesisat plan proje ve resim ve hesaplarını hazırlayan fen adamlarının, bunların bilcümle fenni hatalarından sorumlu oldukları, ikinci fıkrasında ise, bu yönetmeliğin 6. ve 7. maddelerinde yazılı fen adamlarınca deruhte edilmek üzere aldıkları işlerin tasdikli imar planlarına ve tasdikli vaziyet planına, tatbikat projelerine İmar Kanunu, tüzük, yönetmelik ve şartnamelere, fen ve sanat kaidelerine uygun olarak yaptırılmasından ilgili idarelere karşı da sorumlu oldukları, 11. maddesinde; fen adamlarının sorumluluklarını yerine getirmemesi halinde uygulanacak müeyyidelerin belirlendiği, 13. maddesinde ise, fen adamlarının sicillerinin belediyelerin sicil bürolarınca tutulacağı; yine İmar Kanunu'nun 28. maddesinde; yapının fenni mesuliyetini üzerine alan meslek mensupları yapıyı ruhsat ve eklerine uygun olarak yaptırmaya, ruhsat ve eklerine aykırı yapılması halinde durumun üç iş günü içinde ruhsat veren idareye bildirmeye mecbur oldukları hususları düzenlenmiş olup, tüm bunların birlikte değerlendirilmesinden, fen adamlarının üzerlerine aldıkları işlerden dolayı ilgili idarelere karşı sorumlu oldukları göz önüne alındığında; somut olay konusu zarardan fenni mesulün de sorumlu olacağı açıktır.
Ancak, fen adamlarının bu sorumluluğunun, idarenin vatandaşa karşı olan sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı hususunun ayrıca tartışılması gerekmektedir.
Yukarıda da açıklandığı üzere; İmar Kanunu, şehirlerde yapılaşmayla ilgili her türlü yetkiyi belediyelere vermiştir. Yapının yapılacağı alanları-düzenini, yüksekliğini vb. koşulları imar planları adı altında düzenleme yetkisi belediyelere aittir. Yine imar planlarının yapım aşamasında jeolojik verileri dikkate alarak imar planı yapmak, onaylamak, plansız ve ruhsatsız yapı yapılmasını önlemek, planlı yerlere yapılacak yapıların imar çapını vermek, projelerini onaylamak bu projelere göre inşaat izni (ruhsat) vermek, inşaatın her safhasında yapıyı denetlemek ve en netice yapı bittiğinde yapıyı görerek veya görmeyerek "'bu yapı plana-projeye ruhsata uygun yapılmıştır, içine oturulmasında fen ve sağlık yönünden sakınca yoktur" demek, başka bir ifadeyle "iskan ruhsatı vermek" de belediyenin tekel arzeden yetkisindedir. Hatta iskan izni verilmesinden sonra bile her aşamada binayla ilgili tadilat tekliflerini karara bağlayıp, projeye dolayısıyla fenne uygun tadilatlara izin vermek, izinsiz tadilatları da mühürleyip-yıkmak, yıktırmak, içine insan sokmamak yetkisi yine belediyelere aittir. Bununla beraber imarla ilgili belediyenin baştan sona kadar yetki sahibi olduğu; ancak şehirlerdeki yapılaşma yoğunluğu, hızı dikkate alınınca, belediyenin ekipman ve eleman sayısının her inşaatın başında baştan sona beklemeye yetmeyeceğini de ilave etmek gerekir. İşte bu sebeple, inşaatın, projeye uygun yapılmasını sağlamak için, belediye adına yetki kullanmak üzere mali külfeti yapı sahibine ait fenni mesul atama yoluna gidilmiştir. Ancak fenni mesulü yapı sahibi belirlemekle birlikte, fenni mesul belediye adına yapıyı denetleyen ve mesuliyeti belediyeye karşı var olan bir yardımcı elemandır. Fenni mesulün görevini yapmaması ve binanın fenne aykırı inşa edilmesi belediyenin sorumluluğunu kaldırır bir unsur değildir. Çünkü Belediyenin, bina denetimini fenni mesule devretmesiyle, binayla ilgili tasarruf yetkisi bitmiş değildir.
Yapı kullanma izin belgesi olmayan yapıyı satın alarak içinde oturan mülk sahiplerinin de zararın meydana gelmesinde müterafik kusurları bulunmaktadır.
Bu durumda sorumlu ve sorumluluğu yukarıdaki açıklamalar ışığında tespit edecek olursak;
Bilirkişi tarafından raporda; yapı müteahhidi ve idareye %42,5, fenni mesule %10 ve davacılara %5 kusur verilmek suretiyle kusur dağılımı yapıldığı görülmekle birlikte, raporda yer alan belirlemeler çerçevesinde söz konusu kusur oranı dağılımının hakkaniyete uygun olmadığı gibi raporda yer alan kusurlu fiillerin ağırlıklarını yansıtır nitelikte de olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Yapının bazı kısımlarının projeye uygun yapılmaması hukuken belediyenin, fiilen de fenni mesulün kontrolünde olan bir husustur. Fenni mesulün sorumluluğu belediyeye karşı olup, vatandaşa karşı tek yetki sahibi olan belediyenin denetim ve gözetim yükümlülüğüne isabet eden tüm sorumluluğun da tek sahibidir. Dolayısıyla fenni mesul aracılığıyla da olsa burada da idarenin hizmet kusuru mevcuttur. Elbette bu sorumluluk vatandaşa dönük sorumluluk olup, kusurun sahibi olan fenni mesule karşı idarenin kusur oranında sorumluluktan doğan zararı ilgililere rücü edebileceği kuşkusuzdur.
Öte yandan, yapının fen kurallarına uygun olarak yapılarak tamamlanması ve yapı kullanma izin belgesi alınarak oturuma açılması aşamasına kadar olan denetim yükümlülüğünün fenni mesule ait olduğu, bu nedenle yapı kullanma izin belgesi alınmasının sağlanması amacıyla yapının kullanım belgesi alınmaksızın oturuma açıldığının idareye bildirilmesi yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin de fenni mesulun sorumluluğunda olacağı, söz konusu durumdan kaynaklı sorumluluk oranının yerleşik Danıştay içtihatları çerçevesinde %10 olması gerektiği (bilirkişi raporunda bu sorumluluk belediyeye yüklenmiştir), fenni mesulün bilirkişi raporunda ifade edilen ve yapı sahibine verilen taahhütname ile öngördüğü denetleme hususlarının yerine getirilmemesi nedeniyle de %10 oranında kusur sorumluluğu bulunduğu, bu nedenle fenni mesulün toplam sorumluluğun %20 oranında olacağı kuşkusuzdur.
Bu çerçevede anılan sorumluluk sebepleri nedeniyle yapı müteahhidine %42,50, davalı idareye %32,50, fenni mesule %20 ve davacıya %5 oranında sorumluluk yüklenilmesinin hakkaniyete uygun olacağı sonucuna ulaşılmış, fenni mesulün idare adına denetim yapıyor olması nedeniyle fenni mesulün sorumluluğu açısından doğan tazminat yükümlülüğünün de daha sonra rücu edilmek kaydıyla idareye ait olacağı, bu nedenle somut olayda davalı idarenin tazminat sorumluluğunun (%32,5 + %20) %52,5 oranında olacağı, davacının toplam zararı olan 84.992,00TL'nin idarenin kusur oranı çerçevesinde %52,5'lik kısmı olan 44.620,80 TL tazminatın davalı idarece yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
3-Miktar Artırımı ve Faiz Başlangıcı;
Bilindiği üzere tam yargı davalarında istemle bağlı olma kuralının sebep olduğu hak kayıplarının giderilmesi amacıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 16. maddesinin 4. fıkrasına, 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile, "Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir." cümlesi eklenmiştir.
Nitekim, 6459 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (tasarının 3.maddesi) gerekçesinde, "AİHM, devletin sorumluluğuna ilişkin tazminat davalarında, davacıların yargılamanın yavaş işlemesinden doğan zararlarını ortadan kaldıracak yeterli bir çözüm bulunmadığı yönünde ülkemiz aleyhinde ihlal kararları vermektedir. Düzenlemeyle, idarî yargıda açılan tam yargı davalarında talep edilen tazminatın daha yüksek olduğunun dava devam ederken anlaşılması durumunda, davacıya talep edilen miktarı arttırma hakkı verilmemesinin adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul edilmesi sebebiyle, nihai karar verilinceye kadar ıslah suretiyle talep edilen tazminat miktarını arttırma hakkı tanınmaktadır." ifadesine yer verilmiştir.
Anılan düzenleme ile tam yargı davalarında dava dilekçesinde gösterilen zarar miktarının bir defaya mahsus olmak üzere artırımı olanağı tanınmış olup, aynı davada ve aynı koşullar altında ikinci kez artırım olanağından faydalanmaya olanak bulunmamaktadır. Ancak miktar artırımının ikinci kez yapıldığından bahsedilebilmesi için ilk miktar artırım talebinin davalı idareye tebliğ edilmesi ve davalı idare tarafından söz konusu miktar artırımına ilişkin cevabın verilmesi yada 30 günlük cevap verme süresinin geçmesi, başka bir anlatımla miktar artırımına ilişkin sürecin tamamlanması, bundan sonra ikinci bir dilekçe verilmek suretiyle ilk miktar artırım dilekçesinden farklı ve dava dilekçesinde gösterilen miktarın artırımını içeren yeni bir talebin iletilmesi gerekmektedir. İlk miktar artırım dilekçesi idareye tebliğ edilmeden önce veya tebliğ edilmekle birlikte miktar artırımına yönelik olarak idarece herhangi bir cevap verilmeden yada 30 günlük cevap verme süresinin geçmesinden önce davacı tarafından yeniden miktar artırımına yönelik verilecek olan dilekçenin, ikinci kez miktar artırımı olarak değerlendirilmesine olanak bulunmayıp; miktar artırımına ilişkin gerçek irade beyanının ikinci dilekçe olduğu kabul edilmek suretiyle tazminat miktarının ve buna bağlı yargılama giderlerinin hüküm altına alınması hakkaniyete ve Kanun'un getiriliş amacına daha uygundur.
Somut olayda, davacı tarafından dava dilekçesinde, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 500,00 TL kira bedeli ile 3.000,00 TL yapı bedeli olmak üzere toplam 3.500,00 TL tazminat istemine yer verildiği, bilirkişi raporunun tebliği üzerine, 01/05/2017 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçe ile dava değerinin 114.541,00 TL'ye artırıldığı, bu dilekçenin tebliğe çıkarılması üzerine idarece miktar artırımına yönelik verilen cevabın 12/05/2017 tarihinde mahkeme kayıtlarına girdiği, bundan sonra davacı tarafından verilen ve 05/06/2017 tarihinde kayda giren ikinci bir dilekçe ile bu defa dava değerinin, kusur oranları da gözetilerek 48.679,92 TL olacak şekilde artırıldığı, ikinci dilekçenin birinci artırım dilekçesine davalı idarece verilen cevaptan sonra verilmiş olması, başka bir anlatımla ilk miktar artırım talebine ilişkin sürecin tamamlanmasından sonra ikinci dilekçenin verilmiş olması nedeniyle 05/06/2017 tarihli dilekçe ile yapılan miktar artırımının ikinci miktar artırımı niteliğinde olduğu, bu nedenle anılan dilekçe doğrultusunda işlem yapılmasına olanak bulunmadığı, kaldı ki idare mahkemesince de bu doğrultuda ikinci dilekçenin tebliğe çıkarılmadığı görüldüğünden, davacının miktar artırımına ilişkin hukuken geçerli iradesinin ilk dilekçe olması nedeniyle davacının istediği tazminat miktarının 114.541,00 TL olduğu kabulü üzerinden yargılama yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, 2577 sayılı Kanunda, tam yargı davalarında, dava dilekçesindeki miktarın artırımına olanak tanıyan düzenleme uyarınca, arttırılan tazminat miktarı yönünden davanın kabul edilmesi halinde, arttırılan tazminat miktarı yönünden faize, idarenin temerrüde düştüğü tarih olan miktar arttırımına ilişkin dilekçenin idareye tebliğ edildiği tarihten itibaren hükmedilmesinin gerekeceği de açıktır.
Açıklanan nedenlerle;
1-Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 27/12/2017 gün ve E:2016/494, K:2017/3276 sayılı kararın 32.551,60 TL maddi tazminatın kabulüne ilişkin kısmı hukuka uygun bulunduğundan davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine,
2-Davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile anılan kararın maddi tazminat talebinin 12.069,20 TL'lik bölümünün reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına,
3-Maddi tazminat talebinin kısmen kabulü ile (+12.069,20 TL) toplam 44.620,80 TL tazminatın, 41.120,80 TL'lik kısmı için miktar artırım dilekçesinin davalı idareye tebliğ edildiği 10.05.2017 tarihinden, kalan 3.500,00 TL'lik kısmı için dava tarihinden (01.04.2016) itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine,
4-Davacının fazlaya ilişkin tazminat talebi ile istinaf başvurusunun reddine, dava kısmen kabul (44.620,80 TL) ve kısmen retle (69.920,20) sonuçlanmakla, yargılama giderleri ve avukatlık ücretleri yönünden yeniden hüküm kurulması gerektiğinden,
5-Aşağıda dökümü yapılan ve adli yardım kararından dolayı davacıdan tahsil edilmeyen 1.911,60.-TL yargılama giderinin davadaki haklılık oranına göre belirlenen 1.166,00-TL'lik kısmının davacıdan, kalan 745,60 TL'lik kısmının ise davalı idareden tahsili için Mahkemesince ilgili merciye müzekkere yazılmasına,
6-Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13.maddesi uyarınca belirlenen 6.600,70-TL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı idarenin yaptığı 231,70.-TL istinaf yargılama giderinin davadaki haklılık durumuna göre belirlenen 141,00 TL'sinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/3. maddesi uyarınca belirlenen 6.600,70-TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, geri kalan yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına,
8-Hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanan ve adli yardım kararı nedeniyle davacıdan tahsil edilmeyen yargılama gideri hüviyetindeki 3.048,00-TL nispi karar harcının davalı idareden tahsili için mahkemesince ilgili merciye müzekkere yazılmasına,
9-İstinaf gideri ile bilirkişi ücreti için tahsil edilen paranın kullanılmayan kısmının ilgilisine iade edilmesine,14/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
3194 sayılı İmar Kanunun 30.ve 31.maddeleri gereğince, yapı ruhsatına istinaden inşa edilen yapıların kullanılabilmesi için ayrıca yapı kullanma izin belgesi alınması gerektiği, bu belge alınmadan yapının kullanılamayacağı hükme bağlanmış olup, ruhsat ve eklerine aykırı yapılması dolayısıyla yıkılan bir bina dolayısıyla idarenin imar kanununda öngörülen denetim ve gözetim yükümlülüğünü yerine getirmemesi sebebiyle yapı bedelinin tazmini bakımından kusuru oranında tazminat sorumluluğunun varlığı kabul edilebilirse de, yapı kullanma izin belgesi olmayan bir yapının kullanılabilmesi kanunen mümkün olmadığından, bu şekildeki bir yapının sahibi tarafından kullanılamadığından ve dolayısıyla yıkılan yapı dolayısıyla başka bir yapıda kira ödemek zorunda kaldığından bahisle ödenen kira bedelleri bakımından idarenin tazminat sorumluluğunun bulunmadığı görüşüyle; Dairemiz kararının davacının ödediği kira bedelinin tazminine ilişkin kısmına katılmamaktayım. (¤¤)