(2709 S. K. m. 90) (2577 S. K. m. 45) (1136 S. K. m. 5)
İSTEMİN ÖZETİ: Diyadin Hakimi iken önce meslekten çıkarılmasına karar verilen fakat akabinde meslekten çıkarma kararı kaldırılarak istifası kabul edilen .....'ın Tekirdağ Barosu Levhası'na yeniden yazılma isteminin reddine dair 18.07.2017 tarih ve 2017/277 sayılı Tekirdağ Barosu Yönetim Kurulu kararının kaldırılmasına yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 20.10.2017 tarih ve K:2017/1373 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada; yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, diğer yandan avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem ve etkinlik arz ettiği, yukarıda yer verilen hususlar ışığında avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arî bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları göz önüne alındığında, 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca meslekten çıkarılmasına karar verilen .....'ın baro levhasına yazılmasına ilişkin işlemin Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderilmesi üzerine tesis edilen Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle dava konusu işleminin iptaline ilişkin olarak Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 27/09/2018 gün ve E:2018/375, K:2018/1710 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Diyadin Hakimi iken önce meslekten çıkarılmasına karar verilen fakat akabinde meslekten çıkarma kararı kaldırılarak istifası kabul edilen .....'ın Tekirdağ Barosu Levhası'na yeniden yazılma isteminin reddine dair 18.07.2017 tarih ve 2017/277 sayılı Tekirdağ Barosu Yönetim Kurulu kararının kaldırılmasına yönelik Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 20.10.2017 tarih ve K:2017/1373 sayılı kararının, Adalet Bakanlığınca uygun bulunmayarak bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmesine dair Bakanlık Olur'una uyulmayarak ilk kararda ısrar edilmesine ilişkin 19.01.2018 tarih ve E:2017/1806, K:2018/111 sayılı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 5. Maddesinin (a) bendinde, "Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak" avukatlığa kabule engel haller arasında sayılmış; anılan maddenin 3.fıkrasında ise; "Birinci fıkranın (a) bendinde yazılı cezalardan birini gerektiren bir suçtan kovuşturma altında bulunması halinde, avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturmanın sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği" hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Diyadin olarak görev yapmakta iken Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca 667 sayılı KHK'nın 3. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca meslekten çıkarılan ve bu karar kesinleşmeden istifa eden ve istifası Hakimler ve Savcılar Kurulunca kabul edilerek meslekten çıkrama cezası kaldırılan müdahil .....'ın, Tekirdağ Barosu Levhasına yeniden yazılma talebinde bulunduğu, Baro Yönetim Kurulu tarafından talebin reddedildiği, bu karara adı geçen tarafından itiraz edildiği, itiraz üzerine kararın Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından kaldırıldığı ve baro levhasına yazılma talebi yeniden değerlendirilmek üzere dosyanın barosuna gönderilmesine karar verildiği, bu kararın Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderildiği ancak davalı Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nca Adalet Bakanlığının kararına uyulmayarak ilk kararda ısrar edildiği, ısrar kararının tebliği üzerine davacı Bakanlık tarafından vâki iddia ve taleplerle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 90’ıncı maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kurala bağlanmıştır. 1949 yılında kurulan Avrupa Konseyi tarafından hazırlanıp üye ülkelerin imzasına açılan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Türkiye tarafından 4.11.1950 tarihinde imzalanmış, 3.9.1953 tarihinde yürürlüğe giren Sözleşme 10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onaylandıktan sonra, 18.5.1954 tarihinde Türkiye için yürürlüğe girmiştir.
Sözleşme ağırlıklı olarak, demokratik bir hayat biçimi için zorunlu olan “medeni ve siyasi” hakları korumakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere, devletin egemenlik alanıyla ilgili bir görevde bulunanlara, görevleri bağlamında uygulanan idari işlemlerin kamu hukukunu ilgilendirdiğinden “medeni hak” kapsamında olmadığı; her ülkedeki kamu hizmeti sektöründeki bazı mevkilerin, kamu hukuku tarafından verilen güçleri kullanmaya katılmayı veya genel menfaat içinde sorumluluk almayı içerdiği; bu nedenle, bu tür mevkilere sahip olanların devletin egemen gücünün bir parçasını kullandıklarından, devletin bu kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu kabul edilmektedir.
Kamu hizmeti, genel olarak öğretide bir kurumun ya kendisi tarafından ya da yakın gözetimi altında, özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmetler olarak tanımlanır. Bir hizmetin kamu hizmeti sayılıp sayılamayacağını, kamu hizmeti sayılması durumunda nasıl yürütüleceğini saptamak yasama organının yetkisi içindedir.
Avukatlık mesleği, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslek olmakla birlikte avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu gerçeği ayrıca ifade edilmesi gereken bir durumdur.
Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 tarih ve E.1988/50, K.1989/20 sayılı kararında; ''Avukatlık Yasası’nın 1 inci maddesine göre ''kamu hizmeti ve serbest bir meslek'' olan avukatlık iki yönlüdür. Hem ''kamu hizmet'' hem ''serbest meslek'' nitelemesi, serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına dayanmaktadır. Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu ''kamu'' kavramının anlam olarak en önde geldiği alandır. Avukatlık Yasası’nın ''Avukatlığın amacı'' başlıklı 2 nci maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır.'' yorumu yapılmıştır.
Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 20.06.2013 tarih ve E:2012/11197 K:2013/6909 sayılı kararında özet olarak: ''Bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında ''kamu görevlisi'', yapılan faaliyetin de ''kamusal faaliyet'' sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı'' belirlemelerine yer verildiği görülmektedir.
İdare mahkemesince, yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, diğer yandan avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem ve etkinlik arz ettiği, yukarıda yer verilen hususlar ışığında avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arî bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları göz önüne alındığında, 23.07.2016 tarih ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3. Maddesinin birinci fıkrası uyarınca hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca meslekten çıkarılmasına karar verilen .....'ın baro levhasına yazılmasına ilişkin işlemin Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderilmesi üzerine tesis edilen Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ısrar kararında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptali yolunda karar verilmiştir.
Olayda, Diyadin Hakimi iken önce meslekten çıkarılmasına karar verilen fakat akabinde meslekten çıkarma kararı kaldırılarak istifası kabul edilen müdahil ..... hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne üye olmak suçundan Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen ceza soruşturması sonucunda 16.01.2018 tarih ve 2018/314 esas sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.12.2018 tarih ve 2018/491E. 2018/561 K, sayılı kararı ile 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasına hükmedildiği, istinaf sürecinin devem ettiği ve kararın kesinleşmediği görülmektedir
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddenin 3. fıkrasında adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verilebileceği ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
Bu durumda; yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, diğer yandan avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem ve etkinlik arz ettiği, yukarıda yer verilen hususlar ışığında avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arî bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları ile adı geçene isnat edilen fiilin niteliği dikkate alındığında ceza yargılama sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde bu gerekçe ile hukuka uyarlık bulunmamıştır.
Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 27/09/2018 gün ve E:2018/375, K:2018/1710 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, davalı idare ve müdahilin istinaf başvurularının bu gerekçe ile REDDİNE, istinaf safhasındaki yargılama giderlerinin başvuruda bulunanlar üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunanlara iadesine, 2577 sayılı Yasanın 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak 11/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)