İSTEMİN ÖZETİ: Davacının, pos tefeciliği faaliyeti nedeniyle faiz geliri elde ettiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporları uyarınca adına tarh edilen 2016 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin, 2016/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemlerine ait vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisinin ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açtığı davanın; kart kullanan bazı müşterilerin ifadelerinin ilgili kişilerin kredi kartlarının mal ve hizmet satın almadan tamamen nakit ihtiyacının karşılaması için pos cihazlarının kullanıldığını gösterdiği, mükellefin pazarcılık faaliyetiyle uğraşmak için 3 adet pos cihazı temin etmesinin ticari teamüllere göre ekstra olduğu, ayrıca mükellefin 2014 yılından sonra faaliyet yapmadığını beyan ettiği, mükellefin eşinin ifadesinde pos cihazlarını .... adında birine yardım amaçlı verdiğini beyan ettiği, bu kişinin işlenen suçu üzerinden atmak amaçlı oluşturulan hayali bir karakter olduğu kanaatine varıldığı, pos cihazından işlem gören kredi kartları sahiplerinin ifadelerinde de kredi kartları ile ilgili olarak mal ve hizmet alımında bulunulmadığı, nakit ihtiyaçları, finansman temini ve borçların kapatılması için kredi kartlarının kullanıldığı, bu işlemler karşılığında herhangi bir fatura ya da belge alınmadığı tespitlerinin yapıldığı, netice de tüm bu tespitlerden mükellefin 2014-2015-2016 takvim yılları hesap ve işlemlerinin ikrazatçılık yönünden değerlendirildiği ve mükellefin 2014-2015-2016 yıllarında Pos cihazı ile yapmış olduğu satışların tamamının "Tefecilik" faaliyeti olarak değerlendirildiği, ifade sahiplerinden komisyon oranına ilişkin net bir çıkarımda bulunulamamış olması sebebiyle, mükellefin tefecilik faaliyetinde sektörel bazda bilinen alt oran olan %2 oranında faiz geliri elde ettiğinin kabul edildiği, 2014 yılı için 37.562,51-TL, 2015 yılı için 119.563,73-TL ve 2016 yılı için 118.546,38-TL tefecilik faaliyeti nedeniyle faiz geliri elde ettiği sonucuna varıldığı, günümüz ekonomik şartlarında aralarında yakın akrabalık veya iş münasebeti bulunmayan kimseler arasında karşılıksız borç para alınıp verilemeyeceği ve aynı kişiye aynı takvim döneminde birden fazla para verilmesinin ikrazatçılık sayılacağı hususu göz önüne alındığında, davacının faiz karşılığı borç para verdiği ve kazancını beyan dışı bıraktığının kabulü gerektiği sonucuna varıldığı, faiz karşılığı borç para verilmediği hususunun ispatı davacıya ait olup bu konuda davacı tarafından geçerli bir kanıt ileri sürülmemiş olup, inceleme elemanınca yapılan matrah takdir yönteminin hukuka uygun bulunduğu, bu nedenle verilen ifadeler, elde edilen bilgiler, temin edilen belgeler birlikte değerlendirildiğinde tespit edilen faiz gelirleri üzerinden davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde, gelir geçici vergilere bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, davanın gelir geçici vergi asıllarına ilişkin kısmı açısından; 193 sayılı Kanunun anılan hükmünde, mahsup süresi geçtikten sonra kesinleşen geçici verginin terkin edileceği ancak gecikme faizi ve ceza tahsil edileceği hükme bağlandığından ve davacı adına düzenlenen inceleme raporunda da, geçici vergi aslının aranmaması gerektiği belirtildiğinden, mahsup dönemi geçen dava konusu geçici vergilerin kaldırılması gerektiği, 213 sayılı Kanunun 353. maddesine göre kesilen özel usulsüzlük cezasına yönünden ise; olayda, ikrazatçılık faaliyeti sonucu faiz geliri elde ettiği ve karşılığında fatura düzenlemediği sabit olan davacı adına 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, davanın vergi ziyaı cezalı gelir vergisine ve geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezaları ile kesilen özel usulsüzlük cezasına yönelik kısmının reddine, geçici vergi asıllarının kaldırılmasına ilişkin Antalya 1. Vergi Mahkemesi'nce verilen 26/09/2018 gün ve E:2017/1131 K:2018/1298 sayılı kararın; davalı idare vekili tarafından; dava konusu vergi/ceza ihbarnamelerindeki geçici vergi asıllarının 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun mükerrer 120. Maddesi gereğince tahakkuk ettirilmeyeceği belirtildiğinden mahkemenin davanın esasına girmeden geçici vergi asılının kaldırılması istemini incelenmeksizin reddetmesi gerekirken işin esasına girerek geçici vergi aslının kabulüne ve kaldırılmasına karar verildiği, kararın geçici vergi asılları ile ilgili kısmının bozulması gerektiği, davacı tarafından ise; vergi tekniği raporunda sadece 2016 yılında kendisinden mal ve hizmet satın almış olan 4 kişinin ifadesine başvurulduğu, 2014-2015 yıllarında mal ve hizmet satıp fatura düzenlediği hiçbir alıcı nezlinde karşıt inceleme ve araştırma yapılmadığı, yapılan tarhiyatın eksik inceleme dayandığı, dolayısıyla pos cihazları ile çekilen tüm tutarların tefecilik faaliyeti sonucu çekilen miktarlar olduğu ve söz konusu çekimlerden faiz geliri elde edildiği kabul edilmek suretiyle eksik incelemeye dayalı olarak yapılan dava konusu cezalı tarhiyatlarda hukuka uyarlık bulunmadığı iddia edilerek kaldırılması istenilmektedir.
DAVACI SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
DAVALI SAVUNMASININ ÖZETİ: Yapılan işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu, idare lehine olan hüküm fıkrasının aynen onanmasına, aleyhine olan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Konya Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, davacının, pos tefeciliği faaliyeti nedeniyle faiz geliri elde ettiğinden bahisle düzenlenen vergi inceleme raporları uyarınca adına tarh edilen 2016 dönemine ilişkin vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin, 2016/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemlerine ait vergi ziyaı cezalı gelir geçici vergisinin ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemiyle açılmıştır.
Antalya 1. Vergi Mahkemesi'nce verilen 26/09/2018 gün ve E:2017/1131 K:2018/1298 sayılı kararının, vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmı ile geçici vergi asılları yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinde yer verilen kaldırma nedenleri bulunmadığı anlaşıldığından, bu kısımlara ilişkin tarafların istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.
İstinafa konu kararın; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353'üncü maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik istinaf talebine gelince;
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353. maddesinin 1. fıkrasında, verilmesi ve alınması icabeden fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ile serbest meslek makbuzlarının verilmemesi, alınmaması halinde söz konusu maddede yazılı tutarda özel usulsüzlük cezasının kesileceği hükme bağlanmıştır.
Açıklanan bu hüküm karşısında, özel usulsüzlük cezasının kesilebilmesi için, fatura, gider pusulası, müstahsil makbuzu ve serbest meslek makbuzu verilmediği ve alınmadığı hususunun açık, mükellefi bağlayacak ve hukuken itibar edilecek biçimde olayın gerçekleştiği anda somut olarak tespiti zorunludur. Bir başka ifadeyle sonradan tespit edilen matrah farkı üzerinden fatura ya da benzeri belgelerin düzenlenmediği veya alınmadığı nedeniyle özel usulsüzlük cezası kesilmesi yasanın amacına aykırı düşmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 2016 yılı hesap ve işlemlerinin gelir vergisi yönünden incelenmesi üzerine düzenlenen 19/06/2017 tarih ve 2017-A-7222/12 sayılı vergi inceleme raporu uyarınca, anılan dönemde pos tefecilik faaliyetinden kaynaklanan geliri için belge düzenlenmediğinin tespit edildiğinden bahisle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 353/1. maddesi uyarınca 2016/1-12 dönemi için özel usulsüzlük cezası kesildiği anlaşılmıştır.
Bu durumda, özel usulsüzlük cezası kesilmesini öngören ve bu cezanın kesilmesine ilişkin koşulları düzenleyen Yasa hükmünde belirtilen unsurlar olayda bir arada gerçekleşmemiş bulunduğundan, ve idari cezalar için geçerli olan "cezayı gerektiren fiilin tüm unsurları tamam olmadan failin cezalandırılamayacağı" yolundaki genel ceza hukuku ilkesinin varsayım ya da kıyas yolu ile ceza tayinine olanak tanımadığından, yükümlü adına kesilen özel usulsüzlük cezasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine, davacının istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, kısmen reddine Antalya 1. Vergi Mahkemesi'nce verilen 26.09.2018 gün ve E:2017/1131, K:2018/1298 sayılı kararın; vergi ziyaı cezalı gelir vergisi ve geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezaları yönünden davanın reddine ilişkin kısmı ile geçici vergi asılları yönünden davanın kabulüne ilişkin kısmına yönelik tarafların istinaf başvurularının reddine, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353'üncü maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması isteminin reddine ilişkin kısmı yönünden davacı istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının bu kısmının kaldırılmasına, bu kısım yönünden davanın kabulüne, özel usulsüzlük cezasının kaldırılmasına, aşağıda dökümü gösterilen yargılama giderlerinden; istinaf aşamasında davalı idare tarafından karşılanan toplam 47,20-TL yargılama giderinin davalı idare üzerinde bırakılmasına, davacı tarafından mahkeme aşamasında ve istinaf aşamasında yapılan toplam 290,50-TL yargılama giderlerinin davadaki haklılık oranına göre takdiren 193,67-TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, kalan 96,83-TL'sinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, Mahkeme kararında davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedildiğinden, yeniden vekalet ücreti hükmedilmesine gerek bulunmadığına, 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davacıdan, davanın reddedilen tutarı üzerinden hesaplanmak ve 44,40-TL'den az olmamak üzere binde 4,55 oranında nispi karar harcı alınmasına, davacıdan yersiz tahsil edilen 74,80-TL temyiz YD harcının davacıya iadesine, artan posta giderinin karar kesinleştikten sonra taraflara iadesine, kesin olarak 16/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)