(2709 S. K. m. 56) (2238 S. K. m. 3)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının, karaciğer hastalığı nedeniyle akraba dışı canlıdan organ nakli yapılmasına izin verilmesi için İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Organ Nakil Başvuru Değerlendirme Etik Kurulu'na yaptığı başvurunun reddine ilişkin 21.03.2018 tarih ve 3149 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; dava konusu işlemi iptal eden İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin 31/10/2018 gün ve E:2018/970, K:2018/1811 sayılı kararının; davalı idare vekili tarafından, kamu yararı gözetilerek, elde edilen tüm bilgi ve belgeler nihai değerlendirmeye tabi tutulmak suretiyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek kaldırılması ve istinaf yoluyla işin esası hakkında yeniden karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu ve istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Yedinci İdare Dava Dairesince, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Dava, davacının, karaciğer hastalığı nedeniyle akraba dışı canlıdan organ nakli yapılmasına izin verilmesi için İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Organ Nakil Başvuru Değerlendirme Etik Kurulu'na yaptığı başvurunun reddine ilişkin 21.03.2018 tarih ve 3149 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanunun 3.maddesinde, "Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır." hükmü, 6.maddesinde, "Onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur." hükmü, Ek 2.maddesinde, "Canlıdan organ nakli; alıcının en az iki yıldan beri evli olduğu eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dahil) kan ve kayın hısımlarından yapılabilir. Organ nakli gereken hastalığın evlilikten sonra teşhis edildiği durumlarda eşlerin en az iki yıllık evli olması şartı aranmaz.
Birinci fıkrada yer alan hususların dışında kalan canlıdan organ nakillerinin etik açıdan değerlendirmesi, organ nakli başvurusunun yapıldığı ilde oluşturulan Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonları tarafından yapılır. Organ nakli hizmeti sunan hastanelerin bulunduğu her ilde Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonu kurulur. Komisyon başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç 15 gün içinde, acil durumlarda ise derhâl toplanır ve oyçokluğu ile karar alır.
Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonlarının kararlarına karşı yapılacak itirazları değerlendirmek üzere Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu teşkil edilir. Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu, itiraz üzerine komisyon kararlarını inceleyerek onaylar, iptal eder veya komisyonun yerine geçip yeniden karar alır. Kurulun organ nakli başvurularına dair verdiği kararları kesindir. Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu itirazın yapıldığı tarihten itibaren en geç 15 gün içinde, acil durumlarda ise derhâl toplanır ve katılanların üçte ikisinin oyuyla karar alır. Bu çoğunluk sağlanamadığında itiraz reddedilmiş sayılır.
Ulusal Organ Nakli Etik Kurulu ve Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonlarının toplantıları gizli oturum şeklinde yapılır. Toplantıda alınan kararlara dair bilgi ve belgeler gizlidir; üçüncü kişi ve kuruluşlarla paylaşılamaz.
Organ Nakli Değerlendirme Etik Komisyonları ve Ulusal Organ Nakli Etik Kurulunun teşkili ile çalışma usul ve esasları Sağlık Bakanlığınca düzenlenir." hükmü yer almıştır.
2238 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Organ Ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Canlıdan organ bağışı ve nakli" başlıklı 16.maddesinde, "(1) Canlıdan organ nakli; alıcının en az iki yıldan beri fiilen birlikte yaşadığı eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dâhil) kan ve kayın hısımlarından yapılabilir. Alıcı, verici ve nakil sonuçlarının TODS’a kaydı yapılır.
(2) Akraba dışı canlıdan organ nakli, naklin yapılacağı ilde oluşturulacak Etik Komisyonun verici ile alıcı arasında, bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını ve etik açıdan organ bağışının uygunluğunu onaylaması ile gerçekleştirilecek akraba dışı kişilerden yapılır. Akraba dışı canlıdan organ nakli için;
a) Alıcının TODS’a kaydı yapılır.
b) Nakil için alıcı ve verici, il sağlık müdürlüğü aracılığıyla aşağıda yer alan belgelerle birlikte Etik Komisyona başvurur.
3) Vericiden alınmış, en az iki tanıklı hekim onaylı muvafakat belgesi,
4) Verici ve alıcının hekim onaylı bilgilendirme formu,
5) Verici ve alıcının nâkile uygunluğunu bildiren sağlık raporu,
6) Alıcı ile vericinin yakınlığının nereden kaynaklandığını gösteren dilekçe ve mevcut ise ilgili belgeleri,
7) Alıcının ve vericinin gelir düzeyini gösteren beyanı,
8) Vericinin borcunun olup olmadığına dair beyanı,
9) Alıcının ve vericinin adres beyanı,
10) Komisyonun gerekli görmesi halinde ilgili diğer belgeler.
(3) Etik Komisyon, il sağlık müdür yardımcısı başkanlığında aşağıdaki üyelerden oluşur;
a) Valilikçe görevlendirilecek il emniyet müdür yardımcısı ya da kaçakçılık ve organize suçlarla mücadele şube müdürü,
b) Naklin yapılacağı hastane haricindeki kamu hastanesinden bir tabip,
c) Naklin yapılacağı hastane personelinden olmayan bir psikiyatri uzmanı,
ç) Baro tarafından görevlendirilecek bir avukat,
d) Valilikçe görevlendirilecek bir sosyal hizmet uzmanı.
(4) Komisyonun sekretaryası il sağlık müdürlüğünce yürütülür. Başvurular naklin yapılacağı hastane başhekimliğince il sağlık müdürlüğüne yapılır. Komisyon 15 günde bir üye tamsayısının en az 2/3 çoğunluğuyla toplanır, gerekli gördüğü takdirde verici ve/veya alıcıyı ve akrabalarını dinler. Komisyona sunulan bilgi ve belgelerin doğruluğunu araştırır, alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunmadığı kanaati oluştuğunda naklin etik açıdan uygunluğuna karar verir. Kararlar üye tamsayısının 2/3 oy çoğunluğu ile alınır. Acil nakil gereken hasta için başvuru olması halinde Komisyon ivedilikle toplanır ve karar alır. Etik Komisyon kayıtları TODS’a kayıt edilir. Komisyon kararları kesindir ve Komisyonca uygun görülmeyen nakiller yapılamaz. Bir komisyonun uygun görmediği başvuru için başka bir komisyon karar alamaz..." düzenlemesine yer verilmiştir.
Yaşam hakkı, kişinin fiziksel varlığını sürdürebilmesinin güvencesini oluşturan en temel insan hakkıdır.
Anayasanın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerden, tüm vatandaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşam hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Yaşam Hakkı" başlıklı 2. maddesi'nin 1. fıkrasında da; "Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dışında, hiç kimsenin yaşamına kasten son verilemez." düzenlemesi yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarında, "Yokluğunda Sözleşme'nin bütün diğer hak ve özgürlüklerinin hükümsüz hale geleceği yaşam hakkı bütün hakların ve özgürlüklerin varlığı için ön koşuldur." şeklinde bir belirlemeye gidilerek yaşam hakkının önemine vurgu yapılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesi'nin, sadece devlet görevlilerinin haksız güç kullanımı sonucunda meydana gelen ölümleri kapsamadığını, ayrıca maddenin birinci paragrafının birinci cümlesinde devletlerin kendi yetki alanlarında bulunanların hayatını korumak amacıyla uygun hareket etme pozitif yükümlülüğünü de ortaya koyduğunu hatırlatmaktadır. ( L.C.B. - İngiltere - 23413/94, Paul ve Audrey Edwards - İngiltere - 44477/99 )
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesinde yerini bulan bu hak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Calvelli ve Ciglio - İtalya - 32967/96 kararında, Sözleşmenin 2. maddesinden doğan Devletin pozitif yükümlülüğünün, halk sağlığı alanında da uygulanabileceği ve Devletin yerine getirmekle yükümlü olduğu pozitif ödevi gereği, hem özel hem de devlet hastanelerindeki hastaların yaşamlarını korumak için gerekli tedbirleri almaya zorlayan düzenlemeler yapmalarını kapsadığı belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi ise; çeşitli kararlarında yaşam hakkına bakışını, Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde hüküm bulan "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." ifadesiyle ortaya koymuştur.
Yine Anayasa Mahkemesince, Devletin, bireyin maddi ve manevi varlığını her türlü tehlikeden, tehditten ve şiddetten korumakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. (E:2005/151 K:2008/37)
Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardan olup devletin bu konuda pozitif ve negatif yükümlülükleri bulunmaktadır. Devletin, negatif bir yükümlülük olarak, yetki alanında bulunan hiçbir bireyin yaşamına kasıtlı ve hukuka aykırı olarak son vermeme, bunun yanı sıra, pozitif bir yükümlülük olarak, yine yetki alanında bulunan tüm bireylerin yaşam hakkını gerek kamusal makamların, gerek diğer bireylerin, gerekse kişinin kendisinin eylemlerinden kaynaklanabilecek risklere karşı koruma yükümlülüğü bulunmaktadır. (Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru No:2012/752, 17/9/2013)
Söz konusu pozitif yükümlülük, sağlık alanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır. Nitekim, Anayasa'nın 56. maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahip olduğu, devletin "herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini" düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği kurala bağlanmıştır.
Organ ve doku nakli yoluyla hastalıkların tedavisi, giderek önemi artan, hayat kurtaran tıbbi uygulamalarda başarı oranları günden güne yükselen bir yöntemdir. Tıp dünyasında yaşanan hızlı gelişmelerle, yaşama ümidi kalmayan hastaların organ ve doku nakilleriyle iyileşme imkanı bulması ve artık bir çok organ ve doku naklinin önemini giderek artırmaktadır. Ayrıca organ ve doku naklinin, hemodiyaliz gibi tedavi yöntemlerinden çok daha ucuza mal olması da ekonomik açıdan daha çok tercih edilen bir yöntem olmasına neden olmaktadır.
Bununla birlikte, organ ve doku temininde güçlükler yaşanması, bağışların yeterli düzeyde olmayışı gibi nedenlerle kamu sağlığı için büyük faydaları olan bu hizmet alanında organ ve doku ticareti, kayıt dışı nakiller gibi suistimallerin yaşanabildiği ve bu durumun alanın sıkı denetimini zorunlu kıldığı yadsınamaz bir gerçektir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler dikkate alındığında, onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan akraba dışı canlıdan organ bağışına ve nakline yasal engel bulunmadığı, ancak bu bağışın çıkar karşılığı veya ticari amaçla gerçekleştirilmesinin ya da, gayri yasal veya etik dışı amaç ile yapılmasının yasaklandığı görülmektedir.
Organ Nakli Etik Komisyonlarınca organ nakline izin verilmemesinin gerisinde yatan neden, yukarıda ayrıntılı olarak aktarıldığı üzere, ister "alıcı", isterse "verici" olsun tüm vatandaşların sağlıklı yaşam hakkının korunmasında Devlet'in poiztif yükümlülüklerinin bulunmasıdır. Alıcı ile verici arasında yasal ve etik olmayan bir durumun bulunmaması halinde organ naklinin gerçekleşmesinde engel yoktur. Etik Komisyonu'nun, yasal ve etik olmayan bir durumu tespit etmesi halinde, sadece alıcının değil, vericinin de yaşam hakkının korunmasına yönelik pozitif yükümlülüğü çerçevesinde nakle izin vermeme kararı alacaktır.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden;
Alıcının (..... Çiller)
..... Bey'in (verici) kendi kardeşine ait çay ocağında çalıştığı ve orada tanıştıklarını, ..... Bey'in motosikleti olduğunu, kendisinin bir ay kadar önce ..... Sembol araba aldığını, ondan önce ..... 1990 model abant yeşili Broadway aracı olduğunu, ..... Bey'in üç (3) çocuğu olduğunu bildiği ve fakat onları görmediğini, evine ayıp olur diye gitmediğini, ..... Bey'in de kendi evine gelmediğini, kahvede tanışıp konuştuklarını beyan ettiği;
Organ Bağışçısının (..... Uzunel)
Karaciğerinden bir parçayı ..... Amca'ya (alıcı) bağışlamak istediğini, ..... Amca'nın erkek kardeşinin yanında Zonguldak Devrek'te yedi yıl önce bir yıl kadar çalıştığını, ..... Amca'nın akrabalarında hepatit olduğu ve buna üzüldüğünü, ..... Bey'in bir yıldır aynı arabayı kullandığı ve gri renk ..... olduğu, .....'in ..... Amca'nın biraderi olduğu ve arabasının olmadığı, kendisinin de arabasının olmadığı, kendisinin beş (5) çocuğu olduğunu, Miraç adında iki yaşındaki çocuğuna ..... amcanın gelerek çeyrek altın taktığı, ..... Amca ve kardeşi ..... Abi'nin bir yıl kadar önce evine geldikleri ve bunun ilk gelişleri olduğu, kendisinin ..... Amca'nın evine gitmediğini, ..... Amca ile ilgili aslında çok şey bilmediğini beyan ettiği görülmektedir.
Birlikte müşterek hayata adım atarak aile kuran eşlerde bile iki yıllık bir süre fiilen yaşama koşulu aranan organ naklinin, alıcının ve vericinin yaşam hakkını doğrudan ilgilendirdiği ve bu nedenle akraba dışı canlıdan organ nakli konusunda yapılan başvurularda, ortada etik açıdan herhangi bir sakınca bulunmadığı yönünde tam bir vicdani kanaatin oluşması gerektiği, nitekim Organ Ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği'nin 16. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunmadığı kanaatinin komisyonda oluşması halinde naklin etik açıdan uygunluğuna karar verilebileceği, bu noktada, etik yönden naklin uygun olmadığına dair apaçık bir belgenin (örneğin para transferi yahut başka bir menfaat ilişkisini ortaya koyan kayıt) aranmasının, organ naklinin önem ve özelliği ile yaşam hakkının vazgeçilemez bir hak olduğu gerçeği karşısında, gerek kamu gerekse de kişi yararı açısından sakıncalı ve geri dönülemez ağır sonuçlar doğurma ihtimali bulunduğu, etik olmayan ilişkinin varlığını ortaya koyacak bir belgenin bulunmaması veya bir şekilde gizlenmesi halinde, akraba dışı organ nakillerine büyük oranda izin verilip organ ve doku ticareti, kayıt dışı nakil gibi suistimallerin önüne geçilmesinin bir nevi imkansız hale geleceği, o halde, Yönetmelikte de açıkça ortaya konulduğu üzere akraba dışı canlıdan organ naklinde etik dışı bir durumun bulunup bulunmadığı noktasında, "kanaate" göre hareket edilmesi gerektiği, bu kanaatin de alıcıyı, vericiyi yahut akrabaları ve ilgilileri dinleme, gerekirse bilgi ve belge temin etme, sunulan bilgi ve belgelerin doğruluğunu araştırma yahut bunların dışında çapraz beyan gibi yöntemler kullanılması suretiyle oluşturulması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu veriler ışığı altında uyuşmazlık konusu olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde; alıcının komisyon huzurunda verdiği ifadesinde, vericinin üç (3) çocuğu olduğunu bildiğini ve evine hiç gitmediğini beyan etmesine rağmen, aslında vericinin beş (5) çocuğunun olduğu, öte yandan yine vericinin Komisyon huzurunda verdiği ifadesinde, (alıcının beyanının aksine) alıcının kendi evine gelerek iki yaşındaki çocuğuna çeyrek altın taktığı yönündeki beyanının alıcı beyanı ile uyuşmamasının ötesinde açık çelişkiye düştüğü, vericinin kendi beyanıyla aslında alıcı hakkında çok fazla bir şey bilmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde alıcı ve verici arasında gönüllü organ nakli için yeterli düzeyde bir tanışıklık ilişkilerinin olmadığı, dolayısıyla akraba dışı canlıdan organ nakli yapılması talebine yönelik başvurunun Etik Komisyonunca reddi yönünde kurulan işlemin hukuka uygun olduğu konusunda tam bir vicdani kanaate ulaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık; dava konusu işlemi iptal eden mahkeme kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 5. İdare Mahkemesi'nin 31/10/2018 gün ve E:2018/970, K:2018/1811 sayılı kararının kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan mahkeme safhasına ait 284,90-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf safhasında davalı idarece yapılan 74,50-TL posta gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, artan posta avansının resen ilgilisine iadesine temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak 09/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU:
Mahkeme kararını aynı gerekçe ve sebeplerle yerinde gördüğümden istinaf başvurusunun reddi gerektiği düşüncesiyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne katılmıyorum. (¤¤)