İSTEMİN KONUSU: İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 27/02/2018 tarih ve E:2017/1172, K:2018/350 sayılı kararının istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: .... adresindeki taşınmaz üzerinde bulunan, tapu tahsis belgeli ve davacının fiili kullanımında bulunan tek katlı binanın yıkımından dolayı, fazlaya dair dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 70.000,00-TL enkaz ve yıkım bedeli ile 100.000,00-TL tutarındaki manevi tazminatın, yıkım tarihi itibariyle işleyecek olan yasal faizi ile birlikte tahsili istemiyle istenilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararının özeti: İstanbul 3. İdare Mahkemesinin 27/02/2018tarihve E:2017/1172, K:2018/350 sayılı kararı ile; "..davalı İdarenin hizmet kusuruna dayalı olarak açılmış, davalı İdarenin, davacının tapu tahsisli gecekondusunu haksız yere yıktığı iddiasına dayandırılmıştır. Oysa somut olaya bakıldığında, davacının fiili kullanımında olan tapu tahsisli gecekondusunun, 2981 sayılı Kanun kapsamında yapılacak olan işlemler kapsamında yıkıldığı, 22.10.2015 tarihli Encümen Kararı ile aynı bölgede (....'da) davacıya 300 m2 lik hisse tahsisi yapıldığı, hisse tahisinin yapılmasından yaklaşık 4 ay önce, 16.6.2015 tarihinde de davacının burayı ....'dan devraldığı, 2981 sayılı Kanun kapsamında yapılan işlemler sırasında davacının enkaz bedeline ilişkin herhangi bir talebinin bulunmadığı, 2981 sayılı Kanun kapsamında Encümen Kararı ile hisse tahsisi yapıldıktan uzun süre sonra 7.12.2016 tarihinde idareye başvurulduğu, akabinde 12.4.2017 tarihinde de bakılan davanın açıldığı, dava konusu tazminat isteminin dayandırıldığı yıkım işleminin, 2981 sayılı Kanun kapsamında yapılacak olan işlemler nedeniyle gerçekleştirildiği, dava konusu yıkım işleminde, davalının hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, yıkım işlemi de dahil tüm diğer işlemlerin, davacının bilgisi dahilinde 2981 sayılı Kanun kapsamında yapılan işlemler olduğu, davacının iddia ettiği gibi somut uyuşmazlıkta, klasik hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, 2981 sayılı Kanun gereğince davacıya aynı veya yakın bölgeden arsa hissesi tahisisinin de yapıldığı, davacının tahsis işlemine itiraz etmediği, tapusunu da ipotekli olarak aldığı, somut uyuşmazlıkta, yukarıda tanımı ve çerçevesi çizilen manevi tazminatı gerektiren bir işlem veya eylemin de bulunmadığı; zira yapılan tüm işlem veya eylemin 2981 sayılı Kanun kapsamında davacının istem ve bilgisi dahilinde gerçekleştirildiği, davacının enkaz bedeli talep ettiği taşınmazın da Hazine adına kayıtlı olduğunun tartışmasız olduğu, 2981 sayılı Kanun kapsamında arsa tahsisi yapılması sırasında enkaz bedeli talep edilmediği, arsa tahsisinin yapılmasından yaklaşık 2 yıl sonra enkaz bedelinin istendiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, davada, enkaz bedelinin ödenmesi ve manevi tazminat istenmesine ilişkin şartların oluşmadığı anlaşıldığından davanın reddi gerektiği sonucuna varıldığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAFA BAŞVURANTARAFLARIN İDDİALARI:
1- (DAVACI)
Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu, diğer hak sahiplerine enkaz bedeli ödenirken kendilerine ödenmediği, eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı, enkaz bedelinin istenilemeyeceğine yönelik ya da devredenlerin bir beyanının bulunmadığı ileri sürülerek dava konusu işlemin bu kısım yönünden de iptaline karar verilmesi istenilmektedir.
2- (DAVALI)
Mahkeme kararının vekalet ücretine ilişkin kısmının hukuka aykırı olduğu, idarelerini lehine nispi vekalet ücreti ödenmesi gerektiği öne sürülerek davanın bu kısım yönünden de reddine karar verilmesi istenilmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI:
1- (DAVACI)Savunma verilmemiştir.
2- (DAVALI)Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Beşinci İdare Dava Dairesince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 6545 sayılı Kanunun 19. maddesi ile değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "istinaf" başlıklı (Değişik 6545 S.K./19. md.)45. maddesinin4. fıkrasında; Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir." 6. Fıkrasında ise,"Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükümleri yer almaktadır.
İstinaf başvurusu; .... adresindeki taşınmaz üzerinde bulunan, tapu tahsis belgeli ve davacının fiili kullanımında bulunan tek katlı binanın yıkımından dolayı, fazlaya dair dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla 70.000,00-TL enkaz ve yıkım bedeli ile 100.000,00-TL tutarındaki manevi tazminatın, yıkım tarihi itibariyle işleyecek olan yasal faizi ile birlikte tahsili istemiyle açılan davada; davanın reddine karar veren İstanbul3.İdareMahkemesinin 27/02/2018tarihve E:2017/1172, K:2018/350sayılı kararının davacı ve davalı idare tarafından kaldırılması istemine ilişkindir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "istinaf" başlıklı (Değişik 6545 S.K./19. md.) 45. maddesinin 3. fıkrasında; Bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar vereceği, maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı vereceği; 46. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, bölge idare mahkemelerinin, konusu yüz bin Türk lirasını aşan vergi davaları, tam yargı davaları ve idari işlemler hakkında açılan davaları, hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği belirtilmiş kurala bağlanmıştır.
Anayasanın 125. maddesinde; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.
İdare kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya eksiklik şeklinde tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşir ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açar.
Öte yandan, idarenin tazminle yükümlü tutulması, kesin olarak ortaya çıkmış, belirgin hale gelmiş bir maddi zararın varlığı halinde mümkündür. Kişinin isteği dışında maddi varlığında meydana gelen kayıp ve eksikliklerle, çoğalma olanağından yoksunluk olarak tanımlanan maddi zarar, henüz kesin olarak ortaya çıkmamış, belirgin hale gelmemiş ise, bu aşamada idarenin tazmin yükümlülüğüne gidilmesine olanak bulunmamaktadır. Ancak bu durum da, ileride maddi zarar gerçekleştiğinde açılacak davada idarenin tazminle yükümlü tutulmasına engel oluşturmamaktadır.
2981 sayılı İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 9. maddesinin (b) bendinde; "Hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya arazileri üzerine yapılmış gecekondular (a) fıkrasındaki hükümlere tabi olup, arsa bedeli ilgili kuruluşa peşin veya en geç 4 yıl içinde oniki eşit taksitle, bu Kanun hükümlerince çıkarılacak Yönetmelikte belirtilen esaslara göre ödenir" hükmü yer almakta olup, aynı Kanunun "Tapu verme" başlıklı 10. maddesinde; "a) Bu Kanun hükümlerine göre hazine, belediye, il özel idaresine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya araziler üzerinde, gecekondu sahiplerince yapılmış yapılar, 12 nci madde hükümlerine göre tespit ettirildikten sonra, kayıt maliki kamu kuruluşunca bu yer hak sahibine tahsis edilir ve bu tahsisin yapıldığı tapu sicilinin beyanlar hanesinde gösterilerek ilgilisine "Tapu Tahsis Belgesi" verilir. Tapu tahsis belgesi, ıslah imar planı veya kadastro planları yapıldıktan sonra hak sahiplerine verilecek tapuya esas teşkil eder...
b) (...) Hak sahibi olmadığı halde tapu verilen kişilerin tapuları resen iptal edilir.
c) ... " hükümleri ile,
"Tapu tahsis belgesi verilen gecekondular" başlıklı, 13. maddesinde; "Tapu tahsis belgesi verilen gecekondular hakkında aşağıdaki uygulamalar yapılır.
a) (Değişik: 22/5/1986 - 3290/6 md.) Bu Kanun gereğince arsa tahsis edilecek kimselerin; kendisinin veya eşinin veya reşit olmayan çocuğunun oturduğu belediye ve mücavir alan sınırı içinde ev yapmaya müsait arsaya veya bir eve veya apartmanın bağımsız bir bölümüne veya bir bölümü iş yeri olarak kullanılan bir yapıya sahip bulunmaması gerekir.
b) (Değişik: 22/5/1986 - 3290/6 md.) Hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idaresinde olan veya bu Kanun uyarınca mülkiyetlerine geçen arsa veya araziler üzerinde, ıslah imar planları ile meydana getirilen imar parselleri içinde hak sahiplerine, yapılarının işgal ettiği arazi de dikkate alınarak ıslah imar planında getirilen ölçülere uygun şekilde arsa veya hisse tahsis edilir. Gecekondusu muhafaza edilemeyen hak sahiplerine aynı bölgede veya diğer gecekondu ıslah veya önleme bölgesinde başka bir arsa veya hisse verilir. Tahsis edilen arsa veya hissenin bedeli 4/11/1983 tarih ve 2942 sayılı Kanun veya 6/6/1984 tarih ve 3016 sayılı Kanuna göre tespit edilir.
(Ek fıkralar : 18/5/1987 - 3366/5 md.):
14 üncü maddenin a, b, c, d, e, g, h ve i bentleri kapsamında kalmaları nedeniyle, bulundukları yerde korunamayan gecekondu sahiplerinden hak sahibi sıfatı taşıyanlarına, bir gecekondu önleme veya ıslah bölgesinde veya yakın bölgelerde yapılmış ıslah imar planları içinde meydana gelen boş imar parselleri müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esasına göre verilir. Bu gibi hallerde gecekondu sahibine ayrıca enkaz bedeli bu Kanunla kurulan fondan belediye veya valilikçe ödenir.. c) ...
d) Daha önce gecekonduları yıkılanlar bu Kanunun uygulanmasında hiçbir hak talep edemezler." hükümlerine yer verilmiş olup,
Anılan Kanunun 14. maddesinde ise bu Kanundan yararlanamayacak durumda olan yapılar düzenlenmiştir.
Öte yandan, 23.07.1986 günlü, 19173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3290 sayılı Kanun ile Bazı Maddeleri Değiştirilen ve Bazı Maddeler Eklenen 2981 sayılı Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 25. maddesinde ise; Islah imar planı hazırlanıp onaylandıktan ve Kanunun 10. madde (c) bendi gereğince, kesin parselasyon durumu belirlenip tapuya tescil edildikten sonra, durumun, belediye veya valilikçe gecekondu sahiplerine duyurulacağı, gecekondu sahibinin tapu tahsis belgesi ile birlikte, arsa tahsis eden kuruluşa müracaat ederek satınalma işlemini sonuçlandıracağı ve tapu idaresinden tapusunu alacağı, ıslah imar planına göre muhafazası mümkün olmayan veya Kanunun 14 üncü maddesinin a, b, c, d, e, g, h ve i bentleri kapsamında kalmaları nedeniyle, bulundukları yerde korunamayan gecekondu sahiplerinden hak sahibi sıfatı taşıyanlarına, Kanunun 13 üncü madde (b) bendi uyarınca, aynı bölgede veya bir gecekondu önleme veya ıslah bölgesinde veya yakın bölgelerde yapılmış ıslah imar planları içinde meydana gelen boş imar parsellerinin, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esasına göre verileceği, kadastral yol üzerine yapılmış olan ve ıslah imar planı ile korunması mümkün olmayan gecekondu sahiplerinden, Kanunun 13 üncü madde (a) bendi uyarınca hak sahibi niteliğini taşıyanlara, başka bir yerden müstakil veya hisseli arsa verileceği, bu işlem yapılıncaya kadar gecekondunun muhafaza edileceği ve belediye veya valilikçe gecekondu sahibinin hak sahibi niteliklerini taşıdığının, gecekondu sahibine yazılı olarak bildirileceği, üç, dört ve beşinci fıkra hükümlerine göre tasfiyeye tabi tutulan gecekonduların enkaz bedelinin, belediye veya valiliklerce tesbit edilerek, hak sahiplerine Kanun uyarınca kurulan fondan ödeneceği, tapu tahsis belgesi alındıktan sonra, gecekondunun, Kanunun 13 üncü maddesi (a) bendi hükümlerine göre hak sahibi niteliklerini taşıyan bir kişiye satılması halinde, satış belgesi ve tapu tahsis belgesi ibraz edilmek kaydıyla, tapunun, yeni maliki adına düzenleneceği, başvurusu yapılmış, ancak tapu tahsisi henüz yapılmamış gecekondunun, hak sahibi niteliklerini taşıyan bir başka kişiye satılması halinde, satış belgesi ibraz edilmek kaydı ile, tapu tahsis belgesinin satın alan kişi adına düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
3290 Sayılı Kanun ile Bazı Maddeleri Değiştirilen ve Bazı Maddeler Eklenen 2981 Sayılı Kanun Gereğince Kurulan Fonun Harcama Esaslarını Düzenleyen Yönetmelik'in 9/a maddesinde de "Belediye ve mücavir alan sınırları içinde veya dışında kalan alanlardaki hazine, belediye, İl Özel İdaresine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğünün idare ettiği arsa veya araziler üzerine yapılmış gecekonduların sahipleri tarafından beyan edilen arsa veya arazi bedelleri, peşin veya ilk taksidi tapu tahsisi yapılan tarihten itibaren en geç 4 ay içerisinde ödenmek ve 4 yılda 12 eşit taksitle tamamlanmak suretiyle, arsa veya arazi sahibi kuruluşlarınca tahsil edilip bekletilmeksizin gecekondu belediye ve mücavir alan sınırları içinde ise, belediye emrinde, gecekondu belediye ve mücavir alan sınırları dışında ise, valilik emrinde oluşturulan fon hesabına yatırılır." hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan, 23.07.1986 günlü, 19173 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 3290 sayılı Kanun ile Bazı Maddeleri Değiştirilen ve Bazı Maddeler Eklenen 2981 sayılı Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 25. maddesinde ise; Islah imar planı hazırlanıp onaylandıktan ve Kanunun 10. madde (c) bendi gereğince, kesin parselasyon durumu belirlenip tapuya tescil edildikten sonra, durumun, belediye veya valilikçe gecekondu sahiplerine duyurulacağı, gecekondu sahibinin tapu tahsis belgesi ile birlikte, arsa tahsis eden kuruluşa müracaat ederek satınalma işlemini sonuçlandıracağı ve tapu idaresinden tapusunu alacağı, ıslah imar planına göre muhafazası mümkün olmayan veya Kanunun 14 üncü maddesinin a, b, c, d, e, g, h ve i bentleri kapsamında kalmaları nedeniyle, bulundukları yerde korunamayan gecekondu sahiplerinden hak sahibi sıfatı taşıyanlarına, Kanunun 13 üncü madde (b) bendi uyarınca, aynı bölgede veya bir gecekondu önleme veya ıslah bölgesinde veya yakın bölgelerde yapılmış ıslah imar planları içinde meydana gelen boş imar parsellerinin, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esasına göre verileceği, kadastral yol üzerine yapılmış olan ve ıslah imar planı ile korunması mümkün olmayan gecekondu sahiplerinden, Kanunun 13 üncü madde (a) bendi uyarınca hak sahibi niteliğini taşıyanlara, başka bir yerden müstakil veya hisseli arsa verileceği, bu işlem yapılıncaya kadar gecekondunun muhafaza edileceği ve belediye veya valilikçe gecekondu sahibinin hak sahibi niteliklerini taşıdığının, gecekondu sahibine yazılı olarak bildirileceği, üç, dört ve beşinci fıkra hükümlerine göre tasfiyeye tabi tutulan gecekonduların enkaz bedelinin, belediye veya valiliklerce tesbit edilerek, hak sahiplerine Kanun uyarınca kurulan fondan ödeneceği, tapu tahsis belgesi alındıktan sonra, gecekondunun, Kanunun 13 üncü maddesi (a) bendi hükümlerine göre hak sahibi niteliklerini taşıyan bir kişiye satılması halinde, satış belgesi ve tapu tahsis belgesi ibraz edilmek kaydıyla, tapunun, yeni maliki adına düzenleneceği, başvurusu yapılmış, ancak tapu tahsisi henüz yapılmamış gecekondunun, hak sahibi niteliklerini taşıyan bir başka kişiye satılması halinde, satış belgesi ibraz edilmek kaydı ile, tapu tahsis belgesinin satın alan kişi adına düzenleneceği kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, .... adresindeki taşınmaz (arsa) üzerinde bulunan tek katlı binanın dava dışı ....'in fiili kullanımında olduğu, ....'in, söz konusu yerle ilgili olarak 2981 sayılı Kanun gereğince af müracaatı yaptığı ve af müracaat belgesi aldığı, ....'in gecekondusunu dava dışı ....'a , ....'ın da dava dışı ....'a sattığı, ....'un da 16.06.2015 tarihli Kartal 7. Noterliğinde düzenlenen muvafakatname ile tüm haklarını davacı ....'a devrettiği, Pendik Belediye Encümeni'nin 22.10.2015 tarih ve 1341 sayılı kararıyla davacıya, hak sahibi bulunduğu gecekonduya karşılık olarak Pendik, .... 4692 sayılı parselin 300 m2 lik hissesinin tahsis edildiği ve davacının 8.2.2015 tarihinde ipotekli olarak tapusunu aldığı, bakılan davanın da, dava konusu gecekondunun yıkımı nedeniyle istenen 70.000,00-TL enkaz bedeli ve yıkım nedeniyle uğranıldığı iddia edilen manevi zarara karşılık istenen 100.000,00-TL manevi tazminat istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin incelenmesinden, 2981 sayılı Kanun kapsamında imar affından yararlanabilecek yapıların söz konusu Kanun uyarınca bulunduğu yerde korunamaması durumundayapıya karşılık enkaz bedeli ödenip başka yerden arsa veya hisse tahsis edilmesi gerektiği hususunun düzenlenmesi karşısında, davacının hak sahibi olduğu gecekondusuna karşılık olarak, başka bir parselden hisse verilmesi ile birlikte gecekondunun yıkımı nedeniyle hesaplanacak enkaz bedelinin de hak sahibine ödenmesi gerektiği açıktır.
İstinafa konu İdare Mahkemesi kararında,"2981 sayılı Kanun kapsamında yapılan işlemler sırasında davacının enkaz bedeline ilişkin herhangi bir talebinin bulunmadığı, 2981 sayılı Kanun kapsamında Encümen Kararı ile hisse tahsisi yapıldıktan uzun süre sonra 7.12.2016 tarihinde idareye başvurulduğu, akabinde 12.4.2017 tarihinde de bakılan davanın açıldığı, dava konusu tazminat isteminin dayandırıldığı yıkım işleminin, 2981 sayılı Kanun kapsamında yapılacak olan işlemler nedeniyle gerçekleştirildiği, dava konusu yıkım işleminde, davalının hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, yıkım işlemi de dahil tüm diğer işlemlerin, davacının bilgisi dahilinde 2981 sayılı Kanun kapsamında yapılan işlemler olduğu, davacının iddia ettiği gibi somut uyuşmazlıkta, klasik hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, 2981 sayılı Kanun gereğince davacıya aynı veya yakın bölgeden arsa hissesi tahisisinin de yapıldığı, davacının tahsis işlemine itiraz etmediği, tapusunu da ipotekli olarak aldığı, somut uyuşmazlıkta, yukarıda tanımı ve çerçevesi çizilen manevi tazminatı gerektiren bir işlem veya eylemin de bulunmadığı; zira yapılan tüm işlem veya eylemin 2981 sayılı Kanun kapsamında davacının istem ve bilgisi dahilinde gerçekleştirildiği, davacının enkaz bedeli talep ettiği taşınmazın da Hazine adına kayıtlı olduğunun tartışmasız olduğu, 2981 sayılı Kanun kapsamında arsa tahsisi yapılması sırasında enkaz bedeli talep edilmediği, arsa tahsisinin yapılmasından yaklaşık 2 yıl sonra enkaz bedelinin istendiği ve bakılan davanın açıldığı anlaşıldığından, davada, enkaz bedelinin ödenmesi ve manevi tazminat istenmesine ilişkin şartların oluşmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; hak sahibi olunan gecekondunun yıkımı nedeniyle ilgilisine enkaz bedeli ödenmesine ilişkin husus, yukarıda aktarılan Yasa ve bu Yasa uyarınca çıkarılan Yönetmelik hükümleri ile açıkça düzenlenmiş olup yıkımın icrasından haberdar olunması üzerine, 07.12.2016 tarihinde yapılan idari başvuru üzerine süresi içerisinde açılan tazminat davasının reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararında isabet görülmediğinden, davacının esasa yönelik istinaf talebi ile davalı idarenin vekalet ücretine yönelik istinaf talebinin kabulü ile, anılan kararın kaldırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Öte yandan, bakılan dava maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin olduğundan her iki tazminat istemi yönüyle davanın ayrı ayrı incelenmesi Dairemizce uygun görülmüştür.
Maddi tazminat istemine yönelik olarak;
Dairemizin 23.06.2020 tarihli, E:2018/2049 sayılı ara kararı üzerine naip üye .... tarafından, inşaat yüksek mühendisi .... marifetiyle dosya üzerinden yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen ve taraflara tebliğ edilen raporda özetle; "Milli Emlak Müdürlüğü'nün Sıra no:2015/1 sayılı Genelgesi, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca belirlenen yapı yaklaşık birim maliyeti, müteahhitli kârı, işçilik bedeli ve ayrıca yapım yılı ve yıllarına göre yıpranma payı dikkate alınarak formülize edilerek edilerek hesaplanan enkaz bedelinin 13.494,60-TL olduğu" görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiş olup anılan raporun hazırlanmasında izlenen yöntem ve ulaşılan sonuç Dairemizce de benimsenmiştir.
Söz konusu bilirkişi raporunda, davacı tarafından, "konutun yıkıldığı tarihte 120 m² olduğu, yapının 60 m²'den fazla olduğu, enkaz bedelinin oldukça düşük olduğu, taşınmazı yıkılan diğer hak sahiplerine göre düşük belirlendiği, müvekkile ait ağaçların hesaplamada dikkate alınmadığı" hususları belirtilmiş ise de; yapının yıkılmış olması nedeniyle mahallinde bilirkişi incelemesi yapılmasında hukuki fayda bulunmadığı, 2981 sayılı yasa uyarınca yapılan imar affı başvurusunda beyan edilen 60 m² yapı alanı üzerinden resmi kurumlar tarafından çıkarılan genelgeler dikkate alınarak yapılan hesaplamanın uygun olduğu, ayrıca ne dava dilekçesinde ne de davalı idare nezdinde yapılan idari başvurularda ağaç bedelinin tazminine yönelik istemde bulunulmadığı gibi davacıya ait ağaç bulunduğuna yönelik de dava dosyası kapsamında somut bir bilginin bulunmadığı nazara alındığında, bilirkişi raporuna davacı tarafından yapılan itirazın reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Söz konusu bilirkişi raporuna, davalı idare tarafından yapılan itiraz da ise hesaplanan tutara yönelik somut bir iddiasının bulunmadığı görülerek, bilirkişi raporuna davalı idare tarafından yapılan itirazın da reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Yasal faizin başlangıcının belirlenmesine ilişkin olarak:
Tam yargı davalarında hükmolunan faiz; idari işlem dolayısıyla hakları ihlal edilen davacıların bu işlem nedeniyle uğradıkları mali kayıpların veya yoksun kaldıkları mali haklarının gecikerek ödenmesi karşısında bu gecikmeden doğacak zararı karşılayan meblağ olup; bu niteliği itibariyle yasal faiz, asıl alacağa bağlı olan fer'i bir alacak niteliğindedir.
İdari işleme karşı açılan davanın sonuçlanmasından sonra, tam yargı davası açılması durumunda; talep edilen tazminat miktarının yasal faiz ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemi varsa, yasal faizin başlangıcı olarak, idareye başvuru, idareye başvurulmadan doğrudan dava açılmışsa tam yargı davasının açıldığı tarihin esas alınması Danıştay içtihatlarında genel kabul görmüş ve istikrar kazanmıştır.
Buna göre; davacı tarafından maddi tazminat istemiyle açılan davada, ödemeye konu miktarının, davalı idareye yapılan başvuru tarihi olan 07.12.2016 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu durumda, talep edilen 70.000,00-TL maddi tazminat isteminin, kısmen kabulü ile 13.494,60-TL tutara ilişkin kısmının, 07.12.2016 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesinin uygun olduğu, fazlaya ilişkin 56.505,40-TL kısmının ise reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Manevi tazminat istemine yönelik olarak;
Manevi tazminat ise patrimuanda meydana gelen eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp manevi tatmin aracıdır. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için kişinin fiziki yapısını zedeleyen, yaşama ve kazanma gücünü azalma sonucunu doğuran olayların meydana gelmesi ve idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eylem sonucunda ağır bir elem veya üzüntünün duyulmuş olması veya şeref veya haysiyetinin rencide edilmiş bulunması gerekir. Manevi tazminata hükmedilirken ilgilinin sosyal ve ekonomik durumu dikkate alınarak olay nedeniyle duyduğu elem veya ızdırabın kısmen giderilmesi amaçlanmalıdır.
Dava konusu olayda, davacının hak sahibi olduğu gecekondusunun, mevcut imar planı kararları gereği yerinde korunamaması nedeniyle yıkıldığı, Pendik Belediye Encümeni'nin 22.10.2015 tarih ve 1341 sayılı kararıyla davacıya, hak sahibi bulunduğu gecekonduya karşılık olarak Pendik, .... 4692 sayılı parselin 300 m2 lik hisse verildiği, mahrum bırakıldığı enkaz bedeli tutarı için ise bakılan davanın sonucu itibariyle tazmininin söz konusu olduğu, hukuka aykırı her idari işlemin manevi tazminat sorumluluğunu gerektirmeyeceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, davacının tazmini gereken herhangi bir manevi zararının oluşmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1-2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca taragların İSTİNAF BAŞVURULARININ KABULÜNE,
2-İstanbul3.İdareMahkemesinin 27/02/2018tarihve E:2017/1172, K:2018/350sayılı kararının KALDIRILMASINA,
3-70.000,00-TL maddi tazminat isteminin kısmen KABULÜ ile;
(i)13.494,60-TL tutara ilişkin kısmının, davalı idareye başvuru tarihi olan 07.12.2016 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine,
(ii)56.505,40-TL maddi tazminat talebinin reddine,
4-100.000,00-TL manevi tazminat isteminin REDDİNE,
5-Dava maddi tazminat istemi yönüyle kısmen "kabul", kısmen "ret" ile manevi tazminat istemi yönüyle ise "ret" ile sonuçlandığından, davada ki haklılık durumu nazara alınarak takdiren;
(i) Aşağıda dökümü gösterilen ve davacı tarafından karşılanan 165,90-TL ilk aşama yargılama gideri ile 742,35-TL istinaf yargılama giderinin toplamı olan 908,25-TL yargılama giderinin, 100,00-TL tutarının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kalan 808,25-TL tutarının davacı üzerinde bırakılmasına,
(ii) Aşağıda dökümü gösterilen ve davalı idare tarafından karşılanan 142,35-TL istinaf yargılama giderinin, 127,00-TL tutarının davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, kalan 15,35-TL tutarının davalı idare üzerinde bırakılmasına,
(iii)Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. Maddesinin (1) numaralı bendi uyarınca; kabul edilen maddi tazminat tutarı üzerinden tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi olarak hesaplanan avukatlık ücreti tutarının, tarifenin ikinci kısmında gösterilen maktu tutarın altında kaldığı görüldüğünden,2.040,00-TLmaktu avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
(iii)Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13. Maddesinin (3) numaralı bendi(Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez.)dikkate alınarak, maddi tazminat isteminin reddedilen kısmı nedeniyle2.040,00-TLvekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
(iv)Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 10. Maddesinin (3) numaralı bendi(Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur.)ve (4) numaralı bendi(Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir.)dikkate alınarak, reddedilen manevi tazminat istemi nedeniyle2.040,00-TLvekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine,
6-İstinaf aşamasında fazladan yatırılan35,90-TLharcın istemi halinde davacıya iadesine, artan posta giderinin mahkemesince istinaf isteminde bulunana iadesine,
7-2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45.maddesinin 6.bendi gereğince kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemesine gönderilmesine,
8-Aynı Kanun maddesi uyarınca kesin olarak 23/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)