(2709 S. K. m. 2, 125)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, 01.10.2015 tarihinde Van İli, Özalp İlçesi, ....... Köyünde güvenlik güçleriyle bölücü terör örgütü mensupları arasında meydana gelen silahlı çatışma neticesinde davacının kafasından yaralanması olayında, idarenin sosyal risk ilkesi gereği kusursuz sorumluluğu bulunduğundan bahisle davacının uğradığı manevi zararlara karşılık 250.000-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi iptali istemiyle açılan davada; davanın reddine karar veren Van 1. İdare Mahkemesinin 08/11/2017 tarih ve E:2016/1172, K:2017/2335 sayılı kararının; hukuka aykırı olduğu öne sürülerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesi uyarınca incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; davacı tarafından, 01.10.2015 tarihinde Van İli, Özalp İlçesi, ....... Köyünde güvenlik güçleriyle bölücü terör örgütü mensupları arasında meydana gelen silahlı çatışma neticesinde davacının kafasından yaralanması olayında, idarenin sosyal risk ilkesi gereği kusursuz sorumluluğu bulunduğundan bahisle davacının uğradığı manevi zararlara karşılık 250.000-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Mahkemesince; 01.10.2015 tarihinde Van İli, Özalp İlçesi, ....... Köyünde güvenlik güçleriyle bölücü terör örgütü mensupları arasında meydana gelen silahlı çatışma neticesinde davacının kafasından yaralanması olayında, olayın terör kapsamında icra edilen ve BTÖ üyeleri tarafından tuzaklanan EYP tipi bombaların bulunması ve imhası amacıyla gerçekleştirilen operasyon esnasında meydan geldiği, davacının güvenlik kuvvetlerince açılan ateş neticesinde yaralanmadığı, davacının kendi ifadesinden de anlaşılacağı üzere ahır içerisinden teröristlerce açılan ateş neticesinde yaralandığı, güvenlik kuvvetlerince defalarca sivil vatandaşların bölgeyi terk etmeleri, bölgenin güvenli olmadığı, yaptıklarının yanlış olduğu yönünde anonslar yapılmasına rağmen vatandaşların bölgeyi terk etmedikleri gibi ahırın çevresini çevrelemek suretiyle güvenlik kuvvetlerinin görevini yapmasına engel olmaya çalıştıkları, davacının da bölgede güvenlik kuvvetleri ile teröristler arasında çatışma olduğunu görmesine ve bilmesine rağmen, teröristlerce ateş altında tutulan ve güvenli olmayan bölgeye yaklaştığı, güvenlik kuvvetlerinin uyarılarına rağmen bölgeyi terk etmediği, davacının yaşı itibariyle çatışma bölgesi içerisine girilmesinin tehlikeli olacağı, vurulma ihtimalinin olabileceğini bilebilecek durumda olduğu, olayla ilgili olarak Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından yapılan soruşturma neticesinde çatışma esnasında meydana gelen iki BTÖ mensubunun ölmesi ve iki sivil vatandaşın yaralanması olayında, herhangi bir askeri personelin kusur veya ihmalinin bulunmadığı gerekçesiyle Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, olayda davalı idarenin bir hizmet kusurunun bulunmadığı gibi davacının eylemlerinin, meydana gelen zarar ve idari eylem arasındaki illiyet bağını tamamen ortadan kaldıracak nitelikte ağır kusur teşkil ettiği ve olayda idarenin tazmin sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan (maddi ve manevi) zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile bireyler arasında bireyler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı maddi zararlar yanında manevi zararların da idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle bireylerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesini, yine bu surette oluşan manevi zararların karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir.
İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasanın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
Esasen bilimsel ve yargısal içtihatlara dayalı olarak geliştirilmiş olsa da, Anayasanın 6. maddesinde öngörüldüğü üzere, hiçbir organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağına göre, sosyal risk ilkesi de tazminat hukukunun temel prensiplerine kaynak oluşturan Anayasa hükümlerine dayanılarak kabul edilmiştir. Daha açık bir şekilde vurgulamak gerekirse, terör olaylarından zarar gören bireylerin maddi ve manevi zararlarının idari yargı mercilerinin toplumsal risk ilkesi uyarınca tazminine ilişkin kararları, konuyu düzenleyen genel bir yasa olmadığından, doğrudan Anayasanın öngördüğü ilkelere dayanmış; bu ilkeler Danıştay tarafından yorumlanarak ilkeye uygulanabilirlik kazandırılmıştır.
Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır. Genel bir ifade ile "terör olayları" olarak nitelenen eylemlerin, Devlete yönelik olduğu, Anayasal düzeni yıkmayı amaçladığı, bu tür olaylarda zarar gören kişi ve kuruluşlara karşı kişisel husumetten kaynaklanmadığı bilinmekte ve gözlenmektedir. Sözü edilen olaylar nedeniyle zarara uğrayan kişiler, kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olmaları nedeniyle zarar görmektedirler. Belirtilen şekilde ortaya çıkan zararların ise, özel ve olağandışı nitelikleri dikkate alınıp, terör olaylarını önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece, yukarıda açıklanan sosyal risk ilkesine göre, topluma pay edilmesi suretiyle tazmini hakkaniyet gereği olup, sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.
Öte yandan, terör eylemleri mağdurlarına tazminat ödenmesi amacıyla, Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programının, Adalet ve İçişlerine ilişkin 24. başlığının “Yargının İşlevselliği ve Kapasitesinin Arttırılması Suretiyle Etkin Bir Yargı Sisteminin Tesis Edilmesi” alt başlığında “Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Tasarısı”nın 2004 yılında çıkartılacağının taahhüt edilmiş olması ve Akdıvar - Türkiye davasındaki durumun sıkça yaşanması üzerine gerek Devletin itibarının zedelenmesi, gerek yüklü miktarlarda tazminata mahkûm olunması, gerekse gerçekten mağdur olan bireylerin zararlarının sulh yoluyla ödenebilmesi amacıyla 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkındaki Kanun 27/07/2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kanunun yürürlüğe girmesinin ardından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde açılan davalarda hükümetin yaptığı itirazlar yerinde görülmüş ve 5233 sayılı Kanunun etkin bir başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanunun gerekçesinde, "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. ... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. ... İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir. ... Bu çerçevede.... terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması .... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." denilmekle birlikte, komisyonlarda tartışılan manevi zararlara ilişkin olarak Kanunda olumlu ya da olumsuz her hangi bir ibare yer almamaktadır.
Yine konuya ilişkin yasama çalışmalarından anlaşıldığı üzere, sözü edilen Kanunun temel amaçlarından biri de yargı dışı bir yöntem geliştirerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne bu konuda yapılan başvuruları sona erdirip, bireyler aleyhine oluşan dengenin iç hukukta geliştirilen usullerle yeniden kurulmasını sağlamaktır. Bu çerçevede, hali hazırda terör olayları nedeniyle uğranılan manevi zararların Anayasaya dayalı olarak sosyal risk ilkesi uyarınca tazmini olanaklı iken, Yasama organınca, özellikle yaşam hakkı başta olmak üzere temel hak ve özgürlüklerin kısıtlanmasına yol açar nitelikte ve manevi tazminat ödenmesini engellemek amacına yönelik böyle bir yasanın yürürlüğe konulduğu söylenemez.
Terör eylemleri sonucu oluşan olaylar incelendiğinde, bir taraftan yakılan ev, ulaşılamayan arazi ve tarım gelirleri, telef olan hayvanlar, yakılıp yıkılan ev eşyaları, mağdurların sakatlıkları ya da yakınlarının ölmesi, vb. gibi maddi zararların meydana geldiği görülmekle birlikte, esasen terör eylemleri sonucu cismani zarar gören veya yakınları ölen vatandaşların oluşan bu zarar nedeniyle hayatları boyunca çektikleri ve çekecekleri üzüntü, acı, elem ve psikolojik buhran, vb. gibi manevi zararların daha büyük sıkıntılara yol açacağı hususu yadsınamaz bir gerçektir. Dolayısıyla, idare hukuku kuralları çerçevesinde Anayasaya dayalı olarak geliştirilen bir ilke uyarınca manevi zararların karşılanma olanağının içeriği itibariyle engelleyici bir hüküm taşımayan yasa ile ortadan kaldırıldığından bahsedilmesi olanaksızdır.
Kaldı ki, manevi tazminat, patrimuanda meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, tam yargı davalarının niteliği gereği takdir edilecek miktarın aynı zamanda duyulan elem ve ızdırabı giderecek bir oranda olması gerekmektedir. İşte bu niteliğinden dolayı sorumluluk hukukunun genel çerçevesinde manevi tazminatın miktarı her bir olay ve birey yönünden yargı yerlerince farklı şekilde değerlendirileceğinden, manevi tazminat miktarının idare organlarınca takdir edilmesini sağlayacak şekilde yasayla belirlenmesi de müessesenin niteliği ile bağdaşmayacağından, yasa koyucunun bunu yasada açıkça öngörmesini beklemek de gerçekçi değildir.
Dosyanın incelenmesinden, davacının, Van İli, Özalp İlçesi, ....... Köyünde ikamet ettiği, 01.10.2015 tarihinde Van İli, Özalp İlçesi, ....... Köyünde güvenlik güçleriyle bölücü terör örgütü mensupları arasında meydana gelen silahlı çatışma neticesinde davacının kafasından yaralandığı, bu olay nedeniyle uğradığı manevi zararların tazmini istemiyle 17.05.2017 tarihinde İçişleri Bakanlığı'na müracaat ettiği, İçişleri Bakanlığı tarafından davacının başvuru dilekçesinin Van Valiliği'ne gönderildiği, davacı tarafından 250.000-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda; Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından yapılan soruşturma neticesinde verilen 15.07.2016 tarih ve 2016/764 E, 2016/206 K sayılı karar ile, ...söz konusu ölüm ve yaralanma hadisesinin, terör kapsamında icra edilen ve BTÖ üyeleri tarafından tuzaklanan EYP tipi bombaların bulunması ve imhası amacıyla köyün dışında gerçekleştirilen operasyon esnasında teröristlerin güvenlik güçlerine ateş açması üzerine çatışma çıktığı ve daha sonra bu teröristlerin köyün içine doğru kaçtıkları, çatışmanın köy içinde devam ettiği bu çatışma esnasında bölgede toplanan sivil vatandaşların da güvenlik güçlerine engel olmaya çalıştıkları, hatta bir kısım sivil vatandaşın terörist gruba yardım ettiğinin kamera kayıtları ve olaya ilişkin olay yeri görgü ve tespit tutanağından kimlerin bu teröristlere yardım ettiklerinin tespit edildiği, icra edilen operasyonun kanunun verdiği yetki çerçevesinde ve usulüne uygun bir şekilde yerine getirildiği, yaralanan sivil şahısların nasıl, ne şekilde, nerede ve kim tarafından yaralandığının tespit edilemediği, kaldı ki sivil vatandaşlardan ....... isimli şahsın ifadesinden, bu kişinin teröristlerin açtığı ateş nedeniyle yaralandığının anlaşıldığı, olay yerinde ölü olarak ele geçirilen ve hastanede sonradan vefat eden her iki şahsın da BTÖ mensubu olduğunun tespit edildiği, tüm bu nedenlerle söz konusu çatışma esnasında meydana gelen iki BTÖ mensubunun ölmesi ve iki sivil vatandaşın yaralanması olayında, herhangi bir askeri personelin kusur veya ihmalinin bulunmadığı gerekçesiyle Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği; yaşanan terör olayı ve bir kısım vatandaşlar tarafından güvenlik kuvvetlerine karşı sergilenen ve suç teşkil eden davranışlar nedeniyle kamere kaydının alındığı ve bu kamera kayıtlarında, davacının görüntüsüne rastlanılmadığı, "Olay Yeri Tespit Tutanağı"nda davacının adının yer almadığı, Van Cumhuriyet Başsavcılığı Terörle Mücadele Savcılığı'nın 2017/4479 sayılı soruşturma dosyasında olay günü teröristlere canlı kalkan olan, güvenlik kuvvetlerine karşı direnen ve güvenlik kuvvetlerinin görevini yapmasına engel olmaya çalışan kişilerin şüpheli olarak yer aldığı halde, davacı .......'ın bu dosyada mağdur sıfatı ile yer aldığı, davacıya ait el ve yüz svaplarında atış artıklarına rastlanmadığı, davacının teröristlerle bağlantılı olduğuna dair her hangi bir kaydın olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda; davacının yaşadığı köyde, bölücü terör örgütü mensupları ile güvenlik kuvvetleri arasında meydana gelen silahlı çatışmada, terör örgütüne yardım ettiği, güvenlik kuvvetlerine engel olmaya çalışanlardan olduğuna ilişkin bir tespitin bulunmadığı, Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmada mağdur sıfatı ile dosyada yer aldığı hususlarının birlikte değerlendirilmesinden, tazminat istemine konu olan terör olayının meydana geliş şekli ve davacının sosyo-ekonomik durumu dikkate alındığında % 74 oranında özürlü duruma düştüğü hususu ihtilafsız olup, yukarıda yapılan açıklamalar ve sosyal risk ilkesi uyarınca, terör olayı olması nedeniyle davacının, bu olay nedeniyle duyduğu elem ve ızdırabın karşılığı olarak toplam 70.000,00 TL manevi tazminatın davalı idare tarafından davacılara ödenmesi ve fazlaya ilişkin 180.000,00 TL'lik kısmının reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, ;
1-) İstinafa konu İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından yapılan istinaf isteminin kabulüne, kararın kaldırılmasına,
2-) 70.000,00.-TL manevi tazminat isteminin kabulüne ve kabul edilen miktarın davalı idareye başvuru tarihi olan 17/05/2016 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin 180.000,00 TL'lik kısmının reddine,
3-) a-) Hükmedilen toplam 70.000,00.-TL manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 4.781,70.-TL nispi karar harcının davalı idareden tahsili için Mahkemesince ilgili tahsil dairesine müzekkere yazılmasına,
b-) Aşağıda dökümü yapılan ilk derece ve istinaf aşamalarında davacının adli yardım talebinin kabulü üzerine alınmayan toplam 344,50.-TL yargılama giderinin davada haklılık oranına göre 96,50.-TL'sinin davalı idareden tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına, kalan 248,00.-TL'nin ise davacıdan tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,
D-) Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre, hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden hesaplanan 8.050,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacı tarafa verilmesine, aynı tarifenin 10 maddesi uyarınca reddedilen miktar yönünden aynı tarifenin 10. maddesi uyarınca 8.050,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 2577 sayılı Yasanın 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 21/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)