(2709 S. K. m. 48, 49, 70) (375 S. KHK. Geç. m. 23, 24)
İSTEMİN ÖZETİ: Ege Üniversitesi bünyesinde taşeron şirket işçisi olarak çalışan davacı tarafından, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. madde kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi istemiyle yapılan başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada, Yönetmelik hükümlerine göre güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak kişilerle sınırlandırılmadığı, kişi hakkında yeterli ve sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için kişinin içinde bulunduğu ortamı da kapsayacak şekilde yaptırılmasının öngörüldüğü, olayda, davacı hakkında elde edilen bilgi esas alınarak arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesinde ve buna dayanılarak sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesine ilişkin olarak tesis edilen dava konusu işlemde idarenin takdir yetkisi çerçevesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İzmir 3. İdare Mahkemesi'nin 12/11/2018 gün ve E:2018/570, K:2018/1499 sayılı kararının; sözleşme özgürlüğünü kullanarak legal bir kurumda çalıştığı, sırf çalıştığı kurum personeline % 50 indirim yapıldığı için yüksek lisans eğitimini burada yapmaya başladığı ileri sürülerek, istinaf yolu ile incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararının usul ve yasaya uygun olduğu, İzmir Emniyet Müdürlüğü'nce yapılan güvenlik tahkikatında sürekli işçi kadrosuna atanmasına engel olduğu değerlendirilen tespitin yer alması nedeniyle davacının atamasının yapılmasının uygun olmadığı, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi 5. İdari Dava Dairesi'nce, dosyanın tekemmül ettiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Ege Üniversitesi bünyesinde taşeron şirket işçisi olarak çalışan davacı tarafından, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23. madde kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilmesi istemiyle yapılan başvurusunun reddine ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Çalışma ve sözleşme hürriyeti" başlıklı 48. maddesinde "Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir." kuralına, "Çalışma hakkı ve ödevi" başlıklı 49. maddesinde "Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir" kuralına ve "Hizmete girme" başlıklı 70.maddesinde" Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez. " hükmüne yer verilmiştir.
30/6/1989 tarih ve Mükerrer 20211 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 maddesinde "(Ek: 20/11/2017-KHK-696/127 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7079/118 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (I), (II), (III) ve (IV) sayılı cetvellerde yer alan kamu idareleri (MİT Müsteşarlığı hariç) ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, bu Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (I) sayılı listede yer alan idarelerin merkez ve taşra teşkilatlarında; ödemeleri merkezi yönetim, sosyal güvenlik kurumu, fon, kefalet sandığı, yatırım izleme ve koordinasyon başkanlığı, gençlik hizmetleri ve spor il müdürlüğü bütçelerinden veya döner sermaye bütçelerinden, anılan liste kapsamındaki diğer idareler için ise kendi bütçelerinden karşılanan 4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından 4/12/2017 tarihi itibarıyla çalıştırılmakta olanlar;
a) 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımak,
(...),
kaydıyla, bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren on gün içinde idaresinin hizmet alım sözleşmesinin yapıldığı birimine, sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yazılı olarak başvurabilirler. Başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti, bu tespite itirazların karara bağlanması, şartları taşıyanların idarelerince belirlenen usul ve esaslara göre yapılacak yazılı ve/veya sözlü ya da uygulamalı sınava alınması, sınav sonuçlarına itirazların karara bağlanması ve sınavda başarılı olanların kadroya geçirilmesine ilişkin süreç bu fıkranın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren doksan gün içinde idarelerince sonuçlandırılır...
Şartları taşımadığı halde bu madde hükümlerinden yararlandırıldıkları tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verilir..." hükümleri yer almıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun, Devlet memurluğuna alınacaklarda genel ve özel şartların düzenlendiği 48. maddesinde, "(Değişik: 12/5/1982 - 2670/14 md.) Devlet memurluğuna alınacaklarda aşağıdaki genel ve özel şartlar aranır. A) Genel şartlar: 1. Türk Vatandaşı olmak, (1) 2. Bu Kanunun 40 ncı maddesindeki yaş şartlarını taşımak, (...), 8. (Ek: 3/10/2016 - KHK-676/74 md.) Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak. B) Özel şartlar: 1. Hizmet göreceği sınıf için 36 ve 41 nci maddelerde belirtilen öğretim ve eğitim kurumlarının birinden diploma almış olmak, 2.Kurumların özel kanun veya diğer mevzuatında aranan şartları taşımak." hükmü getirilmiştir.
375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin "Geçici 23 üncü ve geçici 24 üncü maddeler kapsamına giren hususlara ilişkin usul ve esaslar ile bu maddelerin uygulanmasında ortaya çıkacak tereddütleri giderecek idareler, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, İçişleri Bakanlığı ve Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir." hükmüne dayanılarak 01/01/2018 tarih ve 30288 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulan, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslarda; kapsama giren işçilerin madde ili tanınan sürekli işçi kadrolarına geçiş hakkından yararlanabilmesi için, 657 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin (A) bendinin (1), (4), (5), (6), (7) ve (8) numaralı alt bentlerinde belirtilen şartları taşımaması gerektiği, başvuranların şartları taşıyıp taşımadıklarının tespiti ile bu tespite ilişkin itirazların karara bağlanması amacıyla kapsamdaki idarelerin bünyesinde, duyulacak ihtiyaca göre, bakanlık merkez teşkilatlarında ilgili bakanın, diğer idarelerin merkez teşkilatlarında üst yöneticinin, taşra teşkilatı il kuruluşlarında valinin, taşra teşkilatı bölge müdürlüklerinde ise bölge müdürünün onayı ile merkez teşkilatlarında üst yöneticinin yardımcısının, üniversitelerde genel sekreterin, taşra teşkilatlarında bölge veya il müdürünün başkanlığında en az üç kişiden oluşan tespit komisyonlarının teşkil edileceği, gerekmesi halinde ilgili bakanın onayı ile farklı düzey ve şekilde tespit komisyonları oluşturulabileceği, inceleme neticesinde şartları taşıdığı ve taşımadığı tespit edilenlerin isimleri, çalıştıkları teşkilat ve/veya birimin de belirtilmesi suretiyle müracaat ettikleri birimlerce/idarece ilan (internet veya kurumca belirlenecek şekilde) edileceği ve bunların yükleniciye bildirileceği, bu şekilde yapılan ilanın tebliğ yerine geçeceği ve başvuru sahiplerine ayrıca tebligat yapılmayacağı, itiraz edilmemesi ya da itiraz üzerine karar verilmesi durumlarında sınava girmeye hak kazananlara ait listenin kesinleşeceği, sınavlarda başarılı olamayanların, ilan tarihinden itibaren öngörülen süre içerisinde gerekçesini de belirtmek suretiyle yazılı olarak itirazda bulunabileceği, itirazların derhal ilgili sınav kuruluna intikal ettirileceği, talebin, kurulca değerlendirilerek öngörülen süre içerisinde karara bağlanacağı ve sonucun ilgilisine yazılı şekilde tebliğ edileceği, itiraz üzerine verilen kararlar kesin olduğu, sınavlarda başarılı olanların; öngörülen şartları taşımaya devam etmek, kaydıyla sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına her bir idarede atamaya yetkili amirin onayıyla topluca geçirileceği, sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerden şartları taşımadığı tespit edilenlerin herhangi bir tazminat ödenmeksizin istihdamına son verileceği, sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe (üniversitelerde giderleri öz gelirlerden karşılananlar aynı şekilde bu öz gelirlerden karşılanmak kaydıyla), teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılacağı, tamamen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri geçiş tarihi itibarıyla feshedilmiş sayılacağı ve tasfiye sürecinin hemen başlatılacağı, tasfiye sürecinde, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddenin dokuzuncu fıkrası hükümlerinin uygulanacağı düzenlemeleri öngörülmüştür.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1. Maddesinde de; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü yer almaktadır.
Anılan hükme istinaden Bakanlar Kurulu kararı ile çıkartılan 12/4/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 1. maddesinde ise; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." kuralına, "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Yönetmelik; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personeli, ayrıca bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeli ile meslek grupları ve üst kademe yöneticilerini kapsar." kuralına, "Tanımlar" başlıklı 4. maddesinde; "f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını," , "g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” tanımlarına yer verilmiş, "Gizlilik dereceli birim, kısım ve görevler" başlıklı 6. maddesinde "Bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları; varsa, gizlilik dereceli birim ve kısımlarıyla görevlerin neler olduğunu belirleyen gizlilik dereceli yönergelerini (...) (1) yürürlüğe koyarlar ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını yapacak makamlara gönderirler." kuralına, "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar" başlıklı 11. maddesinde; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır." kuralına yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Ege Üniversitesi bünyesinde hizmet alımı sözleşmeleri kapsamında taşeron şirket işçisi olarak 04/12/2017 tarihi itibarıyla çalışan davacının sürekli işçi kadrolarında istihdam edilmek üzere yaptığı başvurunun, arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması sonucu beklenilmeksizin Tespit Komisyonunun 26/02/2018 tarih ve 59722 sayılı kararı ile kabul edilerek internet üzerinden ilan edildiği, başvurusu kabul edilen davacının 18/03/2018 tarihinde katılarak başarılı olduğu sözlü sınav sonucunun 26/03/2018 tarihinde ilan edilmesine karşın İzmir Valiliği tarafından yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında, hakkında "KHK ile kapatılan eğitim kurumunda yüksek lisans kaydının olduğu, KHK ile kapatılan Gediz Üniversitesi Rektörlüğü isimli şirkette-2015 yılları arasında Bilgisayar Programcısı unvanı ile SGK kaydı olduğu şeklinde isithbari mahiyette bilgilerin bulunduğu" tespitine istinaden güvenlik soruşturması olumsuz olarak değerlendirilen davacının sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesine karar verildiği, yapılan itirazın reddedilmesi üzerine davacı tarafından, sürekli işçi kadrosuna geçirilmemesine ilişkin Tespit Komisyonu kararının kendisine ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Kamu alanında çalışma hakkını kullanmak isteyen kişilerin, kamu hizmetine alınmasında; yanında veya bünyesinde çalışılan ve işveren konumunda bulunan gerçek veya tüzel kişilerin maruz kaldıkları hukuki(idari/cezai) yaptırımların (para cezası, kapatma vb.) bir kıstas olarak kabul edilmesi, Anayasanın "Hizmete girme'' başlıklı 70. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez" kuralına uygun olmadığı açıktır.
Olayda, davacının kendisi hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında; Devletin güvenliğini tehlikeye düşürebilecek yasa dışı ideolojik bir görüşü benimsediği veya kurumun güvenliğini ihlal edebilecek tutum ve davranışlar içerisinde bulunduğunu ortaya koyan hukuken kabul edilebilir somut bir tespite yer verilmediği dikkate alındığında ve davacının hukuk düzeni içerisinde meri mevzuat hükümleri çerçevesinde kurulan ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarının sürekli denetim ve gözetimine açık (altında) olarak faaliyette bulunan taşeron şirkette, çalışma hakkı ve sözleşme hürriyeti kapsamında taraflar arasında yapılan hizmet sözleşmesi uyarınca çalışmakta iken KHK ile kapatılan eğitim kurumunda eğitim kurumunda yüksek lisans kaydının bulunduğu ve yine KHK ile kapatılan şirkette çalışma kaydının bulunduğu şeklinde istihbari mahiyette bilgilere dayanılarak, yalnızca bu nedenlerle, arşiv araştırması ve/veya güvenlik soruşturması olumsuz kabul edilip 657 sayılı Kanunun 48/8 maddesinde memuriyete girişte aranan söz konusu genel şartı taşımadığı değerlendirmesi yapılmasının mümkün olmaması karşısında, davacının hizmet sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı aynı işyerinde bu defa sürekli işçi kadrolarında istihdam edilme istemiyle yaptığı başvurunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamakta olup, aksi yöndeki Mahkeme kararında ise yasal isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; istinaf başvurusunun kabulüyle, İzmir 3. İdare Mahkemesi'nin 12/11/2018 gün ve E:2018/570, K:2018/1499 sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan 529,40-TL yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca duruşmalı davalar için belirlenen 2,075,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kullanılmayan 59,10 TL yürütmenin durdurulması harcının ilgili idaresince davacıya istemi halinde iadesine, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın Mahkemesince davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere, 14.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)