(657 S. K. m. 7, 8, 125)
İSTEMİN ÖZETİ: Davalı Belediye bünyesinde Bilgisayar İşletmeni kadrosunda görev yapan davacının .......... isimli sosyal paylaşım sitesinde yaptığı bir takım paylaşımlar sebebiyle hakkında yürütülen soruşturma sonucunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 7. ve 8. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle ve aynı Kanunun "Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir." şeklindeki 125/4. maddesi kapsamında aynı Kanunun 125/E-a ve 125/E-b maddelerinde sayılan fiil ve hallere nitelik ve ağırlık itibariyle benzerlik gösteren fiiller işlediği bahsiyle "Devlet Memurluğundan Çıkarma" cezası ile tecziyesine dair 07.06.2017 tarih ve 1664-1561-1784 no'lu İstanbul Büyükşehir Belediyesi Yüksek Disiplin Kurulu işleminin iptali istemiyle açılan davada, "...Uyuşmazlık konusu olayda, dava ve soruşturma dosyasının birlikte incelenmesinden; davacının üzerine atılı soruşturmaya konu eylemlerinin, disiplin cezası ile örtüşmediği, ayrıca davacının fiili ile verilen ceza arasında orantılılık bulunmadığı, davacının kusurlu eyleminin karşılığı olan cezadan daha ağır bir ceza ile cezalandırılmış olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Diğer taraftan; "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi uyarınca, ceza yaptırımına bağlanan her bir fiilin tanımının yapılması ve kanunun ne tür fiilleri suç sayarak yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Sözü edilen suç tanımlaması yapıldıktan sonra, suçun karşılığı olan cezanın ve suç sayılan fiili gerçekleştiren kamu görevlisinin hangi disiplin kuralını ihlal ettiğinin açık bir şekilde ortaya konulması da zorunludur. Söz konusu fiil, mevzuatta öngörülen tanıma uymuyorsa verilen disiplin cezasının hukuka aykırı olacağı açıktır. Dosyada yer alan tüm bilgi ve belgeler ile soruşturma dosyası incelendiğinde; davacının eyleminin 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinin (E) fıkrasının (a) bendinde; "İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, kamu hizmetlerinin yürütülmesinin engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak, (b) bendinde: "Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasi veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek" fiilleri ile örtüşmediği sonucuna varılmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125. maddesinde, Devlet memurlarının disipline aykırı eylem ve davranışları ile anılan davranışlar nedeniyle verilecek disiplin cezaları bentler halinde sayılmış, 125. maddenin dördüncü fıkrasında ise “Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir.” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddenin, memurun eyleminin 657 sayılı Kanun'un 125. maddesinde tek tek sayılan eylemlerden hiç birisine girmemesi durumunda, disiplin cezasını gerektiren eylemin nitelik ve ağırlığı gözönüne alınarak yine aynı maddede sayılan cezalardan birinin verilebilmesi konusunda idareye taktir yetkisi tanındığı açık ise de, “benzer eylem” nedeniyle ceza verilebilmesi için, eylemin açıkça karşılığı olan ceza maddesinin bulunmaması, bu gibi hallerde yapılacak ceza tayininde, fiilin “nitelik ve ağırlık” bakımından benzer eylem olduğunun tesbiti gerekmekte olup, disipline aykırı fiil ve hallerin karşılığı olan ceza maddesi belirlenirken; ceza hukukunun alt dalı niteliğinde olan disiplin hukukuna ilişkin ilkeler bakımından, açık bir hükmün bulunmadığı hallerde, kıyas yoluyla ceza tayinine olanak bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu cezanın tayininde, fiilin “nitelik ve ağırlık” bakımından benzer eylem olduğunun tesbitine yönelik olarak, disipline aykırı eylemin 657 sayılı Kanun'un 125. Maddesi E fıkrası (a) (b) bentlerinde yer alan hangi eyleme “benzer” nitelikte bir eylem olduğuna ilişkin somut bir belirleme yapılmadığı görülmektedir. Ayrıca, uyuşmazlık konusu Yüksek Disiplin Kurulu kararında; memuriyetten çıkarma cezasının bireyin tüm hayatını derinden etkileyeceği hususu yanısıra davacının önceki memuriyet hayatındaki durumu dikkate alınarak, geçmiş hizmetleri ve sicillerinin kararda tartışılmayarak, bir alt ceza uygulaması açısından gerekli değerlendirme yapılmadığı gibi, bir alt cezanın tatbik edilmemesinin gerekçesinin de ortaya konulmadığı görülmektedir. Bu durumda, davacıya atfedilen eylemin ve karşılığında tayin edilecek cezanın belirlenmesinde, bir alt ceza uygulanması hususu tartışılıp bu konuda bir değerlendirme de yapılmadan ve yukarıda bahsedilen ilkeler uyarınca somut bir değerlendirme yapılmaksızın, soyut olarak kıyas yoluyla "meslekten çıkarma" cezası ile tecziyesine ilişkin tesis edilen dava konusu işlemde usül yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Öte yandan; bahse konu sosyal medya paylaşımının yapıldığının davacı tarafından da kabul edildiği, davacıya ait beyan ve paylaşımların ideolojik bir yaklaşımla yapıldığı ve kamu görevlilerince gösterilmesi gereken özen ve dikkatin gösterilmediği anlaşıldığından, davacı eyleminin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 7. ve 8.madde hükümlerine aykırılık taşıdığı sabit görülerek, üzerine atılı fiillerin usulüne göre yürütülen disiplin soruşturması sonucunda düzenlenen disiplin soruşturma raporu ile sübuta erdiği ileri sürülen davacı hakkında, sözü edilen değerlendirmeler yapıldıktan sonra ve sözkonusu fiilleri için, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri çerçevesinde davacının eylemine uyan disiplin cezasının ayrıca verilebileceği açıktır." gerekçeleriyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 29.06.2018 tarih ve E:2017/1446, K:2018/1198sayılı kararının; Devlet Memurlarının siyasi ve ideolojik amaçla beyanda bulunmalarının 657 sayılı Kanuna göre Devlet Memurluğundan çıkarma cezası gerektirdiği, davacının sosyal medyada yaptığı paylaşımlarla ifade özgürlüğü sınırlarını aştığı ve halkta infiale yol açtığı, emsal Danıştay kararları bulunduğu, davacı hakkında halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik etme suçundan açılan davanın İstanbul 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/313 esasında devam ettiği, işlemin hukuka uygun olduğu, davanın reddi gerektiği iddialarıyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İstinaf dilekçesinde belirtilen hususların mahkeme kararının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığı ve kararın usul ve hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdare Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, davalı Belediye bünyesinde Bilgisayar İşletmeni kadrosunda görev yapan davacının .......... isimli sosyal paylaşım sitesinde yaptığı bir takım paylaşımlar sebebiyle hakkında yürütülen soruşturma sonucunda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 7. ve 8. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle ve aynı Kanunun "Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir." şeklindeki 125/4. maddesi kapsamında aynı Kanunun 125/E-a ve 125/E-b maddelerinde sayılan fiil ve hallere nitelik ve ağırlık itibariyle benzerlik gösteren fiiller işlediği bahsiyle "Devlet Memurluğundan Çıkarma" cezası ile tecziyesine dair 07.06.2017 tarih ve 1664-1561-1784 no'lu İstanbul Büyükşehir Belediyesi Yüksek Disiplin Kurulu işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/D-o maddesinde "Herhangi bir siyasi parti yararına veya zararına fiilen faaliyette bulunmak" fiilinin kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını; 125/E-a maddesinde "İdeolojik veya siyasi amaçlarla kurumların huzur, sükun ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, kamu hizmetlerinin yürütülmesini engelleme, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak" fiilinin Devlet Memurluğundan çıkarma cezasını; 125/E-b maddesinde de "Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasi veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek" fiilinin Devlet Memurluğundan çıkarma cezasını gerektirdiği kurala bağlanmıştır.
Aynı Kanunun 125/4. maddesinde ise "Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının davalı kurumda Hal Müdürlüğünde Bilgisayar İşletmeni kadrosunda görev yapmakta iken, .......... isimli sosyal paylaşım sitesindeki kişisel hesabından 11.04.2017 tarihinde saat 08.37'de, "SEVGİLİ DOSTLAR!!!! Chp açıkça savaş ilan ederek bu hususta elinden geleni ardına koymamaktadır. Meclis de başladıkları saldırganlıklarını tüm eylem ve söylemleri ile EVET çilerin üzerine çevirmişlerdir. 17 Nisan günü savaşı kazanınca, bunların karıları ve kızları GANİMET olarak EVET çilere HELALDİR" şeklinde paylaşımda bulunduğu, bu paylaşımları hakkında diğer bazı sosyal medya kullanıcılarının tepkisel ve eleştirel yorumlarına karşın davacının benzer tarzda yorumlara devam ettiği, söz konusu paylaşım nedeniyle hakkında yürütülen soruşturma sonucu davalı idarenin Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 10.05.2017 tarihli soruşturma raporu doğrultusunda, davacının 657 sayılı Kanunun 7. ve 8. maddelerini ihlal ettiği gerekçesiyle ve aynı Kanunun "Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezaları verilir." şeklindeki 125/4. maddesi kapsamında aynı Kanunun 125/E-a ve 125/E-b maddelerinde sayılan fiil ve hallere nitelik ve ağırlık itibariyle benzerlik gösteren fiiller işlediği bahsiyle "Devlet Memurluğundan Çıkarma" cezası ile tecziyesine dair iş bu dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.
657 sayılı Kanunun 125/4. maddesinden anlaşılacağı üzere, bir fiilin disiplin cezası ile cezalandırılabilmesi için mutlaka Kanunun 125. maddesinde sayılan fiillere lafzen tam olarak uymasının gerekmediği, ortada memur disiplin hukukunun ruhuna aykırı bir fiil bulunması halinde, fiil 125. maddenin 1. fıkrasının A, B, C, D ve E bentlerinin alt bentlerinde sayılan fiillerden hangisine nitelik ve ağırlıkları itibariyle en çok benziyor ise, o alt bent kapsamında disiplin cezası verilebileceği tabiidir.
Olayda, davacının yukarıda aktarılan paylaşımı yaptığı açık ve ihtilafsız olup, bu paylaşımın disiplin hukukunun ruhuna ters düşen ve disiplin cezası ile cezalandırılması gereken bir fiil olduğu konusunda Dairemizde en ufak bir tereddüt bulunmamaktadır.
Ancak, bu fiilin nitelik ve ağırlığı itibariyle en çok benzer olduğu alt bent, 125. maddenin 1. fıkrasının D bendinin (o) alt bendi, yani 657 sayılı Kanun yukarıda aktarılan 125/D-o maddesi olduğu, davacının fiilinin 125/E-a ve 125/E-b maddelerine değil, 125/D-o maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda, davacının fiilinin ölçülülük ve elverişlilik ilkelerine aykırı olarak benzer eylem kapsamında 125/E-a,b alt bentleri uyarınca değerlendirilmek suretiyle Devlet Memurluğundan çıkarma cezası ile cezalandırılmasına dair tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Burada belirtmek gerekir ki, alt ceza uygulaması idarenin takdir yetkisinde olup, idarenin yargı kararıyla alt ceza uygulamasına gidilmesi hususunda zorlanamayacağı da açıktır.
Öte yandan, idarece davacıya fiiline uygun yeni bir disiplin cezası verilebileceği de tabiidir.
Bu itibarla; gerekçeleri yerinde görülmemekle birlikte, sonuç olarak hukuka uygun olan mahkeme kararı hakkında yapılan istinaf başvurusunun reddi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, İstanbul 7. İdare Mahkemesinin 29.06.2018 tarih ve E:2017/1446, K:2018/1198 sayılı kararı hakkında yapılan istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine, istinaf aşamasında yapılan 213,20 TL yargılama giderinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan kısmın kararın kesinleşmesini takiben mahkemesince ilgilisine iadesine, bu karara karşı tebliğ tarihini izleyen 30 gün içinde Danıştay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 24.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)