(657 S. K. m. 125, 135) (2577 S. K. m. 2)
İSTEMİN ÖZETİ: Trakya Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü bünyesinde gümrük muayene memuru olan davacının, Cilvegözü Gümrük Müdürlüğü emrinde görev yaptığı dönemdeki eylemleri hakkında açılan soruşturma neticesinde, soruşturmaya konu 3-a sayılı olayda transit beyannamesine konu emtianın muayenesini yapan; 3-b sayılı olayda ise transit beyannamesine konu emtianın kırmızı hat kısmi muayenesini gerçekleştiren heyette görevli olduğu, her iki olayda da bu muayeneler neticesinde gümrükten çıkış için gerekli prosedür işlemleri tamamlanmasına karşın söz konusu emtialar için Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı Kaçakçılık ve Mali Suçlar Soruşturma Bürosunun çalışmaları sonucu cezai sorumlulukları bulunanlar hakkında adli soruşturma ve kovuşturmaların da bulunduğunun tespit edildiği belirtilerek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinde düzenlenen "Kınama" cezasıyla tecziyesine ilişkin 29/04/2016 tarih ve 15627425 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı- Personel Dairesi Başkanlığı kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline hükmeden Edirne İdare Mahkemesinin 02/10/2018 tarih ve E:2018/797, K:2018/1075 sayılı kararının, davalı idare tarafından; muayenesi yapılan emtiaların çıplak gözle dahi beyannamede belirtildiği üzere "kırmızı et" olmadığının anlaşılabileceği, davacının gümrük mevzuatında düzenlenen görevde kayıtsız kalması ve bu fiilinde 657 sayılı Kanun'un 125/B bendinin (a) alt bendinde düzenlenmesi karşısında,"Kınama" cezasının zorunlu olduğu iddialarıyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdare Dava Dairesince, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava, Trakya Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğü bünyesinde gümrük muayene memuru olan davacının, Cilvegözü Gümrük Müdürlüğü emrinde görev yaptığı dönemdeki eylemleri hakkında açılan soruşturma neticesinde, soruşturmaya konu 3-a sayılı olayda transit beyannamesine konu emtianın muayenesini yapan; 3-b sayılı olayda ise transit beyannamesine konu emtianın kırmızı hat kısmi muayenesini gerçekleştiren heyette görevli olduğu, her iki olayda da bu muayeneler neticesinde gümrükten çıkış için gerekli prosedür işlemleri tamamlanmasına karşın söz konusu emtialar için Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı Kaçakçılık ve Mali Suçlar Soruşturma Bürosunun çalışmaları sonucu cezai sorumlulukları bulunanlar hakkında adli soruşturma ve kovuşturmaların da bulunduğunun tespit edildiği belirtilerek, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. maddesinin 1. fıkrasının (B) bendinde düzenlenen "Kınama" cezasıyla tecziyesine ilişkin 29/04/2016 tarih ve 15627425 sayılı Gümrük ve Ticaret Bakanlığı- Personel Dairesi Başkanlığı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İlk derece Mahkemesince; davacının eylemi hakkında "...disiplin kurulunun ret ve kaldırma kararları gözetilerek davacıya isnat edilen fiilin tam olarak ortaya konulması gerektiğine"; dava konusu işlem hakkında ise"657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. Maddesinin hangi fıkrasının hangi bendinde yer alan hangi fiil veya hale uyduğunun açıkça belirtilmesi gerekirken, ... herhangi bir fıkra ve alt bent belirtilmediğine" dair iki gerekçeyle, dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde iptal davalarının tanımı yapılırken, idari işlemlerin "yetki, şekil, sebep, konu ve maksat" yönlerinden hukuka aykırı olduklarından dolayı açılabileceği belirtilerek, idari yargı mercilerince gerçekleştirilecek hukuki denetimin sınırları belirlenmiş, anılan maddenin 2. fıkrasında ise;"İdari yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. İdari mahkemeler; yerindelik denetimi yapamazlar, yürütme görevinin kanunlarda ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinde gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremezler."hükümlerine yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen hukuka aykırılık sebeplerinden "yetki" ve "şekil" unsurlarının, dava konusu işlemin tesisinde izlenecek usul hükümleri; "sebep", "konu" ve "maksat" unsurlarının ise işlemin tesisine yol açan maddi olay yönüyle uyuşmazlığın hukuki denetimine imkan sağladığı açıktır.
Disiplin cezalarına dayanak olan hazırlık işlemleri kategorisindeki soruşturmalara ilişkin hukuka aykırılıkların, ancak asıl işleme karşı açılacak davalarda dikkate alınmasından dolayı soruşturma usulüne ilişkin eksikliklerin de tıpkı dava konusu cezaya ilişkin usuli bir eksiklik gibi değerlendirilebileceği tabiidir.
Bir uyuşmazlıkta "usul" hükümlerine ilişkin hukuka aykırılık sebebi bulunduğu takdirde; idare organı, idari yargı merciince verilen kararın gerekçesi doğrultusunda işlem tesis etme hususunda "bağlı yetki" içerisinde olduğu için kararda belirtilen usuli aykırılıkları gidermek suretiyle maddi olayı yeniden değerlendirme imkanına kavuşacağı gibi usuli eksiklikleri gidermek suretiyle yeni bir işlem tesis ettiği sırada davacı lehine olacak şekilde yeni bir karar alma ihtimali de bulunmaktadır.
Ancak aynı Mahkeme kararında maddi olayın esasına ilişkin hukuki değerlendirmelere ve gerekçelere yer verildiğinde; usul hükümleri çerçevesinde yeniden işlem tesis edecek olan idarenin, maddi olayı yeniden değerlendirmesi sonucunda davacı lehine bir husus tespit etse dahi, içinde bağlı yetki nedeniyle Mahkeme gerekçesinde belirtilenden farklı bir işlem tesis etmesi mümkün değildir.
Böyle bir durumdaysa; maddi olayı usulüne uygun şekilde değerlendirecek olan idarenin "takdir yetkisinin" kaldırılmasına veya kısıtlanmasına yol açılacağı izahtan varestedir.
Öte yandan; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Disiplin Cezalarının Çeşitleri İle Ceza Uygulanacak Fiil ve Haller" başlıklı 125. maddesinde disiplin cezaları, birinci fıkranın (paragrafın) devamında yer alan (A) ila (E) arasındaki beş bent ile belirlenmiş; "Kınama" cezasının düzenlendiği (B) bendinin altında ise söz konusu cezayı gerektiren fiil ve haller (a) ila (m) arasında on üç alt bent halinde düzenlenmiş, aynı maddenin 3. fıkrasında (paragrafında); "Geçmiş hizmetleri sırasındaki çalışmaları olumlu olan ve ödül veya başarı belgesi alan memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulanabilir." hükmüne yer verilirken, izleyen 4. fıkrasında; "Yukarıda sayılan ve disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlık itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı nevinden disiplin cezaları verilir." hükmü kurala bağlanmıştır.
Yine 657 sayılı Kanun'un "İtiraz" başlıklı 135. maddesinin 4. fıkrasında (paragrafında); "İtirazın kabulü hâlinde, disiplin amirleri kararı gözden geçirerek verilen cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilirler." hükmü yer almaktadır.
Öncelikle 657 sayılı Kanun'un 125/3. ve 135/4. maddeleri arasındaki nüans farkına kısaca değinmek gerekirse; disiplin amirinin, tespit edilen fiillerin hangi yasal düzenlemenin, hangi madde, fıkra, bent ve alt bendinde düzenlendiğini yahut bu düzenlemelerdeki fiillerden hangisiyle benzer nitelik ve ağırlıkta olduğunu tespit ettikten sonra ilgilinin geçmiş hizmetlerini dikkate alarak, 657 sayılı Kanun'un 125/3. maddesi uyarınca takdir hakkını bir alt cezanın uygulanması yönünde kullanması halinde; cezayı gerektiren fiil zaten uygulanacak olan alt ceza kapsamında olmadığından tesis edilen disiplin cezası işleminde de ilgili yasa maddesi ile alt cezanın düzenlendiği bendi gösteren sayı veya harfin yer alması yeterlidir. Zira ilgiliye atfedilen eylemlerin esasen üst bir cezayı gerektirdiği, buna rağmen mevzuatın ilgiliye ilişkin subjektif durumları gözetmesi için disiplin amirine tanıdığı takdir hakkı çerçevesinde indirim yapılarak alt cezanın uygulandığı dikkate alındığında; somut olaydaki eylemlerin, takdir hakkı çerçevesinde uygulanan alt cezayı gerektiren bir fiil veya fiillere dayandırılmaya çalışılmasının işin doğasıyla bağdaşmayacağı açıktır.
Disiplin kurullarının, disiplin amirlerince verilen cezalara yapılan itirazları kabul etmeleri durumunda Kanun'un 135/4. maddesine göre yapılacak işlemlerde ise; disiplin amirlerinin, kurul kararındaki gerekçe doğrultusunda maddi olayı yeniden değerlendirmek suretiyle ikili bir ayrıma giderek, eğer itirazın kabulü "ilgilinin geçmiş hizmetlerinin dikkate alınmadığı, kararın yetkisiz amir tarafından alındığı vb. gibi" usuli bir gerekçeye dayanıyorsa, yukarıda belirtilen yöntem doğrultusunda alt ceza uygulayabileceği; "atfedilen eylemlerin, uygulanan cezayı gerektiren fiiller ile örtüşmediğine" dair esasa ilişkin bir gerekçeye dayanması halinde ise, bu duruma münhasıren kendi içerisinde yeniden ikili bir ayrım yaparak; ilgiliye atfedilen eylemlerin, daha hafif cezayı gerektiren bir fiil kapsamında olduğunu tespit eder ise, ilgili yasa maddesi ile fıkra, bent ve alt bendi açıkça göstererek hafif olan cezayı vermek üzere yeni bir işlem tesis edebileceği; böyle bir tespitte bulunamadığı takdirdeyse verdiği cezayı tamamen kaldırabileceği tabiidir.
Disiplin cezaları açısından da geçerli olan suç ve cezaların kanuniliği ilkesi ile hukuki belirlilik ilkesi gereğince, disiplin cezası veren kurullar ve amirlerce, disiplin cezasına konu eylemin niteliği itibarıyla kanunun hangi maddesi (varsa fıkra ve bent) kapsamında olduğunun ve hangi cezanın verilmesi gerektiğinin net bir şekilde tespit edilmesi ve somut bir şekilde ortaya konulması gerekmektedir.
Kamu görevlilerinin, daha sonra aynı türden bir fiili işlemesi halinde tekerrür hükümleri dikkate alınarak bir derece daha ağır disiplin cezasına muhatap olabilecekleri de düşünüldüğünde; yukarıda belirtilen zorunluluğun, salt "işlemin yargısal denetimine olanak tanıyarak" ilgililerin "bu andaki" hukuki durumu değil, "gelecekteki" hukuki durumları üzerinde de etkileri olacağı, bu bağlamda; suç ve cezaların kanuniliği ile hukuki belirlilik ilkelerinin cezanın muhatabı olan kamu görevlileri açısından daha bir önem taşıdığı izahtan varestedir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalara göre; disiplin cezasına ilişkin işlemlerde cezaya dayanak olan yasanın madde, fıkra, bent ve alt bentlerinin gösterilmesinin suç ve cezaların kanuniliği ile hukuki belirlilik ilkelerinin bir gereği olduğu, disiplin cezasının bu şekilde tespitinden sonra ilgili kamu görevlisinin geçmişteki hizmet, ödül, ceza vb. gibi subjektif durumları dikkate alınarak bir derece hafif ceza uygulanması cihetine gidilebileceği, bu takdirde uygulanan alt ceza, o cezayı gerektiren bir fiil nedeniyle verilmediğinden, disiplin cezası işleminde de alt cezayı gerektiren fiillere ilişkin alt bentlerin gösterilmesinin işin doğasına aykırı olduğu, ancak bu hukuka uygunluk sebebinin dikkate alınabilmesi için de indirim yapılan üst disiplin cezasını gerektiren fiillerin yer aldığı yasal düzenlemelerin madde, fıkra, bent ve alt bent şeklinde açıkça gösterilmesi gerektiği, zira disiplin cezalarının kamu görevlilerinin "gelecekteki" hukuki durumları üzerinde de etkili hukuki sonuçları olabileceği düşünüldüğünde bu gerekliliğe uyulmasının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Dava dosyası incelendiğinde; soruşturma raporunda davacıya atfedilen eylemler karşılığında ilk önce 657 sayılı Kanun'un 125/D-a alt bendi uyarınca "Kademe İlerlemesinin Durdurulması" cezası teklif edilmişse de, söz konusu teklifin Doğu Akdeniz Bölge Disiplin Kurulunun esasa ilişkin (disiplin suçu ve kasıt unsurunu ortaya koyan yeterli delil bulunmadığı) bir gerekçeye dayanarak aldığı 02/02/2016 tarih ve 02 sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararı 657 sayılı Kanun'un 126/3. maddesi uyarınca disiplin amiri sıfatıyla değerlendiren Bakanlık makamının 15/02/2016 tarihli onayı ile davacının "Kınama" cezasıyla tecziye edildiği, davacının söz konusu "Kınama" cezasına karşı 08/03/2016 tarihli dilekçeyi vererek 657 sayılı Kanun'un 135. maddesinin 1. fıkrası uyarınca idari itiraz hakkını kullanması üzerine, yaşanan sürecin özetlendiği 29/04/2016 tarihli yazıyla konunun bu kez de aynı Kanun maddesinin 4. fıkrası uyarınca değerlendirilmesi amacıyla disiplin amiri sıfatıyla Bakanlık makamına gönderildiği, makamın ise aynı yazı üzerine dayanak aldığı Kanun, madde, fıkra, bent ve alt bendi belirtmeksizin sadece "Kınama cezasıyla tecziyesi uygundur." şerhi düşmek suretiyle davacının itirazını reddettiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan davayı gören ilk derece Mahkemesince ise; 657 sayılı Kanun'un işlemin tesisinde esas alınan 135/4. maddesiyle ilgili herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığı ve uyuşmazlığın davacıya isnat edilen fiilin anılan Kanun'un 125. maddesi kapsamında ele alınarak hem usuli hem de esasa ilişkin iki gerekçeye dayanılarak sonuçlandırıldığı görülmektedir.
Dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ile birlikte değerlendirildiğinde; yargı mercilerince verilecek iptal kararının gerekçesine göre işlem tesis etme noktasında bağlı yetki içerisindeki idarelerin maddi olayı yeniden değerlendirmek suretiyle yeni bir işlem tesis ederken, yasal güvence altındaki takdir hakkını kullanmasını sağlamanın ancak usule ilişkin hukuka aykırılık sebeplerinin esasa ilişkin hukuka aykırılık sebeplerinden önce (usul esastan önce gelir) dikkate alınmakla mümkün olacağı, bu bağlamda dava konusu işlemde dava konusu disiplin cezasına dayanak alınan 657 sayılı Kanun'un ilgili (madde, fıkra, bent) hükümlerinin belirtilmemesinin hukuka aykırı olduğu, işin esasına ilişkin hususların ise bu aşamada dikkate alınmaması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bu durumda; ilk derece Mahkemesi kararında yer verilen işin esasına ilişkin "davacıya isnat edilen fiilin tam olarak ortaya konulması gerektiğine" dair gerekçenin çıkarılması sonrasında hukuken kabul edilebilir niteliği haiz "657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125. Maddesinin hangi fıkrasının hangi bendinde yer alan hangi fiil veya hale uyduğunun açıkça belirtilmesi gerekirken, ... herhangi bir fıkra ve alt bent belirtilmediği" şeklindeki gerekçeye dayanır hale geldiği anlaşılan istinaf konusu kararda sonucu itibariyle isabetsizlik bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, Edirne İdare Mahkemesi'nin 02/10/2018 tarih ve E:2018/797, K:2018/1075 sayılı kararı hakkında yapılan istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçe ile reddine, istinaf aşamasında yapılan 91,00 TL yargılama giderinin istinaf eden üzerinde bırakılmasına, istinaf aşamasındaki posta gideri avansından artan kısmın mahkemesince ilgilisine iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45/6. ve 46. maddeleri uyarınca temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak, 17/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)