(3194 S. K. m. 3) (Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği m. 62)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı vekili tarafından, davacı şirkete ait olan ve ...... adresinde bulunan elektronik haberleşme sistemlerinin 20.09.2017 tarih ve 0656 sayılı yapı tatil zaptı tanzim edilmek suretiyle mühürlenmesine yönelik işlemin iptali istemiyle açılan davada, Gaziantep 2. İdare Mahkemesince verilen 24/05/2018 gün ve E:2017/1742, K:2018/636 sayılı "davanın reddine" ilişkin kararın davacı vekili tarafından; hukuka aykırı olduğu, Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin 62. Maddesi uyarınca Elektronik Haberleşme Sistemlerinin yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni alınmadan kurulabileceği, elektronik haberleşme sistemlerinin denetlenmesi hususunda yetkinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nda olduğu, davalı idarenin böyle bir işlem tesis etme yetkisinin bulunmadığı, söz konusu verici istasyonunun 3194 sayılı Kanun'un 5. maddesinde tanımı yapılan 'yapı' niteliğine haiz olmadığı ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesi'nce, dosyadaki bilgi ve belgeler incelenerek işin gereği görüşüldü:
İstinafa konu mahkeme kararında; "mevzuat hükümleri ve Anayasa Mahkemesi kararının birlikte değerlendirilmesinden, iletişim hizmeti veren GSM şirketlerinin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu uyarınca, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan aldığı izin, ruhsat veya sertifikaların, sabit telekomünikasyon cihazlarının kurulması ve işletilmesi esnasında, ortamda oluşan elektromanyetik alan şiddetinin limit değerlere uygunluğunun belirlenmesi, ölçüm yöntemleri ve denetlenmesine yönelik olduğu sonucuna varılmaktadır. Buna göre, söz konusu izin, ruhsat veya sertifikaların İmar Kanunu uyarınca alınması zorunlu olan yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesinden muafiyet sağlamadığı, dolayısıyla GSM şirketlerinin de yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğunun bulunduğu açık olup, davacı şirket tarafından kurulan baz istasyonunun, ruhsat alınmasını gerekli kıldığı halde ruhsat alınmaksızın yapıldığının sabit olduğu dikkate alındığında, söz konusu tesisin 25.09.2017 tarihli, 0656 sayılı yapı tatil tutanağı ile mühürlenmesine ilişkin dava konusu işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili tarafından istinaf dilekçesinde; 03/07/2017 tarih ve 30113 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin "Elektronik Haberleşme İstasyonları" başlıklı 62. Maddesinde 30/9/2017 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca, Elektronik Haberleşme Sistemlerinin yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni alınmadan kurulabileceğini öngördüğü, mahkemece bu mevzuat hükmü dikkate alınarak karar verilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de;
Danıştay 6. Dairesinin, Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği'nin "Elektronik Haberleşme İstasyonları" başlıklı 62. Maddesinde 30/9/2017 tarihinde yapılan değişikliğin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada vermiş olduğu 12/07/2018tarih ve 2017/4783 sayılı yürütmeyi durdurma kararında;
3194 İmar Kanununun 3. maddesinde "Herhangi bir saha, her ölçekteki plan esaslarına, bulunduğu bölgenin şartlarına ve yönetmelik hükümlerine aykırı maksatlar için kullanılamaz." hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; "yapı: karada ve suda, daimi veya muvakkat, resmi ve hususi yeraltı ve yerüstü inşaatı ile bunların ilave, değişiklik ve tamirlerini içine alan sabit ve müteharrik tesisler" olarak tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun "Yapı" başlıklı 20. maddesinde, yapının imar planı, yönetmelik, ruhsat ve eklerine uygun olarak yapılabileceği; 32.maddesinde ise, "Bu Kanun hükümlerine göre ruhsat alınmadan yapılabilecek yapılar hariç; ruhsat alınmadan yapıya başlandığı veya ruhsat ve eklerine aykırı yapı yapıldığı ilgili idarece tespiti, fenni mesulce (.....) tespiti ve ihbarı veya herhangi bir şekilde bu duruma muttali olunması üzerine, belediye veya valiliklerce o andaki inşaat durumu tespit edilir. Yapı mühürlenerek inşaat derhal durdurulur. Durdurma, yapı tatil zaptının yapı yerine asılmasıyla yapı sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Bu tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır. Bu tarihten itibaren en çok bir ay içinde yapı sahibi, yapısını ruhsata uygun hale getirerek veya ruhsat alarak, belediyeden veya valilikten mühürün kaldırılmasını ister. Ruhsata aykırı olan yapıda, bu aykırılığın giderilmiş olduğu veya ruhsat alındığı ve yapının bu ruhsata uygunluğu, inceleme sonunda anlaşılırsa, mühür, belediye veya valilikçe kaldırılır ve inşaatın devamına izin verilir. Aksi takdirde, ruhsat iptal edilir, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina, belediye encümeni veya il idare kurulu kararını müteakip, belediye veya valilikçe yıktırılır ve masrafı yapı sahibinden tahsil edilir." kuralı yer almıştır.
406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun 5189 sayılı Yasanın 5. maddesi ile eklenen ek 35. maddesinde; “Elektronik haberleşmeyle ilgili alt yapı oluşumunda kullanılan direk, kule, kulübe, konteynır, anten, dalga kılavuzu, enerji nakil hattı, alt yapı niteliğindeki tesisler gibi her türlü taşınır, taşınmaz mal ve teçhizat, kanun hükümlerine ve Kurum tarafından çıkarılan yönetmeliklere uygun olarak kurulmak ve Kurumdan gerekli izin, ruhsat veya sertifikaları almak şartıyla, 3194 sayılı İmar Kanunu ve İmar Kanununa dayanılarak çıkarılan yönetmeliklerde belirtilen yapı ruhsatiyesine ve yapı kullanma iznine tabi değildir.” hükmüne yer verilmiş, bununla birlikte anılan Yasa maddesi, Anayasa Mahkemesinin 01.10.2009 tarihli, E:2006/129, K:2009/121 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
14.06.2014 tarihli, 29030 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Mekansal Planlar Yapım Yönetmeliğinin "Mekânsal kullanım tanımları ve esasları" başlıklı 5. maddesinde, "teknik altyapı" kamu veya özel sektör tarafından yapılacak elektrik, petrol ve doğalgaz iletim hatları, içme ve kullanma suyu ile yer altı ve yer üstü her türlü arıtma, kanalizasyon, atık işleme tesisleri, trafo, her türlü enerji, ulaştırma, haberleşme gibi servislerin temini için yapılan tesisler ile açık veya kapalı otopark kullanışlarına verilen genel isim olarak tanımlanmakta olup, aynı Yönetmeliğin 8. maddesinde, "Planlama alanı ve yakın çevresi ile alanın bölge veya kent bütünü içindeki konumunu belirlemek üzere; eşik analizi, yerinde yapılan incelemeler gibi fiziksel çalışmalarla birlikte, bilimsel tekniklere dayalı, ekonomik, sosyal, kültürel, politik, tarihi, sektörel ve teknolojik araştırmalar ile sorunlar ve potansiyel analizi yapılır. Ayrıca yürürlükteki planla ilgili gerekli çalışma ve değerlendirmeler de yapılır. Gerektiğinde güçlü, zayıf yönler ile fırsatları ve tehditleri içeren analiz yöntemi kullanılır. Bu çalışmalar araştırma raporunda yer alır." kuralı yer almaktadır.
İmar planları, yöre halkının sağlığını korumak, sosyal ve kültürel ihtiyaçlarını, iyi yaşama düzenini ve çalışma koşulları ile güvenliğini sağlamak amacıyla ülke bölge ve şehir yerlerine göre oturma, çalışma, dinlenme, ulaşım, haberleşme gibi kentsel fonksiyonlar arasında mevcut ve sağlanabilecek imkanlar ölçüsünde en iyi çözüm yollarını bulmak üzere düzenlenen planlardır.
Sabit elektronik haberleşme sistemi (baz istasyonu), teknik altyapı niteliğinde bir tesis olup, planlama yapılan alanda yer verilen tüm fonksiyonların sistematik birlikteliği içerisinde nerelerde bulunacağının yukarıda anılan mevzuat çerçevesinde gerekli inceleme ve araştırmalar yapılarak imar planı üzerinde gösterilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda, baz istasyonlarının kuruluşunun imar planlarının yapımı ile amaçlanan planlama esasları çerçevesinde gerçekleştirilmesinin, fiziksel çevreyi sağlıklı bir yapıya kavuşturmak açısından bir gereklilik olduğu, bu nedenle insan sağlığının ve çevrenin korunması bakımından baz istasyonlarının konu ile ilgili teknik şartlar da gözetilerek olumsuz etkilerinin en az hissedileceği yerlere kurulması ve baz istasyonlarının kurulabileceği yerlerin planlanması aşamasında, ilgili kurum ve kuruluşların görüş ve önerilerinin alınmasının gereklilik olduğu açıktır.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan iptal kararında özetle; esas itibariyle baz istasyonlarının da yapı mahiyetinde olduğu, bununla birlikte mezkur Yasa maddesi ile bu unsurların zaten ilgili üst kurulca denetlendiği gerekçesiyle yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni şartlarından muaf tutulduğu, fakat ilgili üst kurulun yapacağı teknik denetim ile imar denetiminin mahiyetinin farklı olduğu, baz istasyonlarının yapı ruhsatı ve yapı kullanma izninden bağışık tutulmasının imar ve çevre hukuku açısından denetimsizlik sonucunu doğurduğu, bu sebeplerle Yasa maddesinin Anayasanın 5 ve 56. maddelerine aykırı olduğu gerekçeleri yer almaktadır.
İmar Kanununun yukarıda yer alan hükümleri ve Anayasa Mahkemesinin anılan kararının birlikte değerlendirilmesinden, baz istasyonlarının kural olarak İmar Kanununun 3. maddesindeki yapı tanımı içinde yer aldığı, yapı mahiyetinde ve teknik altyapı tesisi niteliğinde olan, imar planlarında kurulabileceği yerlerin gösterilmesi gerektiği açıktır.
Öte yandan, kısıtlı bir çevreye hizmet etmek üzere ve teknolojik gelişmelere bağlı olarak yapı niteliğine bürünmeyen "baz istasyonu" tesislerinin imar planı kararlarına tabi tutulmaksızın yönetmelik hükmü ile oluşturulması elbette mümkündür. Ancak dava konusu edilen yönetmelik hükmü incelendiğinde ihtilaf konusu olan "baz istasyonu" tesislerinin kurulum gücü, yaydığı dalga boyu, frekans değeri, yapısal niteliği, nitelik ve niceliği vb. yönünden herhangi bir kıstas belirlenmeksizin ve yukarıda yer verilen yapı kavramına değinilmeksizin her tür ve ölçekte "baz istasyonu" tesisinin, İmar Kanunu hükümlerine muhalif olarak imar planı kapsamından muaf tutulacak şekilde düzenleme getirildiği, bu yönüyle dava konusu edilen yönetmelik hükmünde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Her ne kadar, haberleşme sektörünün ihtiyaçları öncelenerek, planlama işlemi için öngörülen süre ile haberleşme ihtiyacının ivediliği arasında kıyaslama yapılmakta ise de, haberleşme alt yapısı da dahil mekansal alanlarda yer alması gereken her türlü teknik ve sosyal alt yapı tesisi, eşit önemde zorunlu ve ivedi olduğu gibi imar hukukunda öncelikle önemsenmesi gereken olgu, ivedilik değil 3194 sayılı Kanunun 1. maddesinde amaç başlığı altında belirtilen "plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun" bir yaşam alanının teşekkülünü sağlamaktır. Uyuşmazlığa bu perspektiften bakıldığında haberleşme alt yapısı içerisinde değerlendirilmesi gereken "baz istasyonu" tesislerinin de diğer alt yapı tesisleri gibi kural olarak düzenleyici işlem niteliğindeki imar planları eliyle mekansal alanlardaki konumunun belirlenmesi asıldır. Böylelikle niteliği ne olursa olsun yapı kavramı içerisinde değerlendirilmesi gereken her türlü alt yapı tesisinin mekansal alanda yer alan diğer kullanımlarla olan etkileşimi, uyumu ve gerekliği bir bütün halinde yapılan analizler ve sentez sonucu değerlendirilebilmekte, ileride ortaya çıkması muhtemel mahzurlar henüz planlama aşamasında, uygulamaya geçilmeden önce giderilebilmekte, planlı kentleşmenin sağlanması amacına uygun olarak uzun vadede en uygun biçimde rasyonel olarak belirlenebilmektedir.
Açıklanan nedenlerle, Yönetmeliğin dava konusu 62.maddesinin 1.fıkrasındaki "ruhsat alınmadan (yapı ruhsatı)" ibaresi, 2.fıkrasındaki "ruhsat alınmadan" ibaresi ile 3.fıkrasındaki "imar planı kararı aranmaksızın" ibarelerinde imar mevzuatına uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından anılan hükümlerin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
Bu durumda, Elektronik Haberleşme Sistemlerinin yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni alınmadan kurulabileceğini öngören Yönetmelik hükmünün, yukarıda anılan Danıştay kararı ile yürütmesi durdurulduğundan, davacı şirket tarafından ruhsat alınmaksızın kurulduğu anlaşılan baz istasyonunun, yapı tatil tutanağı ile mühürlenmesine ilişkin dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Gaziantep 2. İdare Mahkemesince verilen 24/05/2018 gün ve E:2017/1742, K:2018/636 sayılı karar yukarıda belirtilen gerekçe de eklendiğinde hukuka uygun olduğundan, davacı tarafın istinaf başvurusunun reddine, aşağıda dökümü yapılan 135,10-TL yargılama giderinin istinaf isteminde bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, istinaf aşamasında davacı vekili tarafından yatırılan 59,10 TL YD harcının istemi halinde harcı tahsil eden ilgili idaresince davacıya iadesine, posta gideri avansından artanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 333. maddesi uyarınca mahkemesince ilgili tarafa re'sen iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45/6 maddesi gereğince temyiz yolu kapalı olmak üzere kesin olarak, 28/03/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)