(2577 S. K. m. 2, 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen 13/06/2018 gün ve E:2017/809, K:2018/1186 sayılı kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek, gereği görüşüldü:
Dava, Bakanlık Müşaviri olarak görev yapan davacı tarafından, ''Arazi Toplulaştırma İhaleleri Sözleşme eki, Ek Özel Teknik Şartnamenin 8. maddesinin 2. bendinde yer alan ''üzerinde tarım yapılamayan alanların toprak özelliklerinin istikşafi yöntemle belirleme işi için herhangi bir ödeme yapılamayacağı'' hükmü gereğince yükleniciye herhangi bir ödeme yapılmaması gerektiği halde belirtilen ödemelerin haksız ve usulsüz olarak yapıldığı gerekçesiyle, 657 sayılı Kanun'un 125/C-a bendi uyarınca 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile tecziye edilmesine ilişkin 01/12/2016 günlü, 227 sayılı işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine ilişkin 30.01.2017 tarih ve 2017/15 sayılı Disiplin kurulu Kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 13/06/2018 gün ve E:2017/809, K:2018/1186 sayılı kararıyla, davacının, Tarım Reformu Genel Müdürlüğünde Daire Başkanı olarak görev yaptığı dönemde, Tarım Reformu Genel Müdürlüğü AT VE TİGH Projeleri kapsamında yer alan gerek Tarım Arazi Değerlendirme Daire Başkanlığı tarafından, AT ve TİGH Dairesi Başkanlığı'na hak edişe esas olduğu belirtilmek suretiyle, istikşafi yöntemle toprak özellikleri belirlenecek ''tarım yapılamayan alan'' olmadığının tespitinin açıkça bildirilmesi nedeniyle, gerekse de idare tarafından düzenlenen Sözleşme eki Ek Özel Teknik Şartnamesi'nin 8. maddesinin 2. bendinde yer alan (üzerinde tarım yapılamayan alanların istikşafi yöntemle belirleme işi için herhangi bir ödeme yapılmayacağı) hükmü uyarınca; Ankara Bala Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Projesi işine ait 5 nolu hak ediş ile üzerinde tarım yapılamayan alanların istikşafi (ön araştırma) yöntemle belirlenmesi iş kalemi üzerinden yükleniciye 266.680,00-TL haksız ve yersiz ödeme yapıldığının tespit edildiği ve davacının haksız yere hak ediş ödemesine sebep verilen projelerde yapı denetim amiri ve gerçekleştirme görevlisi olduğu hususlarının sabit olduğu ve dolayısıyla davacıya isnat edilen eylemin sübuta erdiği, dava konusu disiplin cezasında ve bu cezaya karşı yapılan itirazın reddine ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir.
Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, istinaf yoluyla incelenip kaldırılması istenilmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesinde"İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları",idari dava türleri arasında sayılmış, böylece, mahkemelerce idari işlemin yargısal denetimi yapılırken, işlemin mevzuatla belirlenen makam veya merci tarafından tesis edilip edilmediğinin araştırılacağı kurala bağlanmıştır.
Bir kamu görevlisi, kurul ya da organın idare adına karar verebilme ve işlem tesis edebilme gücü olarak tanımlanan yetki, idari işlemin kurucu unsuru olup, yargısal denetim yapılırken ilk önce işlemin yetki unsurunun hukuka uygun olup olmadığı incelenmektedir. Bir kişi, kurul ya da organın herhangi bir idari işlem bakımından yetkili kabul edilebilmesi için hukuka uygun şekilde görevlendirilmiş yani yetkilendirilmiş olması gereklidir. İdare hukukundaki kanunilik ilkesi gereğince, bir hukuk kuralı ile verilmeyen yetki kullanılarak tesis edilen işlem, hukuka aykırı olacaktır.
Yargı mercilerince yetki unsurunda sakatlık tespit edildiği takdirde işlemin diğer unsurlar bakımından incelenmesine olanak bulunmamaktadır. Bununla birlikte yetki unsuru, kamu düzeniyle ilgili olduğundan, idari yargı mercileri kanun yolu incelemeleri dahil, davanın hangi safhası olursa olsun yetki unsurunda sakatlık tespit ettikleri takdirde işlemin iptaline karar vermek zorundadırlar.
Yüksek yargı içtihatlarında; yetki kurallarının dar ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, idarenin yetki kurallarına sıkı bir şekilde uymak zorunda olduğu, yetki kullanımının tercihe, keyfe ve takdire bağlı olmadığı, yetki kullanımındaki usulsüzlüklerin, fonksiyon gaspı, yetki gaspı veya yetki tecavüzü hallerini meydana getireceği, kural olarak yetkinin bizzat kullanılacağı, kanun tarafından oluşturulan yetki düzeninin, yine kanun tarafından izin verilmediği sürece, idare veya o yetkiyi kullanmak ile yükümlendirilmiş makamlarca değiştirilemeyeceği, yetki devrinin Kanunun açıkça izin verdiği durumlara münhasır yapılabileceği, bir makamın yetkisinin başka bir kişiye devredilebilmesi için yetki devri konusunda da mevzuatla yetkili kılınması gerektiği, zira yasa koyucu tarafından belli bir yetkiyi kullanma gücü ile donatılmış bir makamın, yasa koyucunun iradesi hilafına, kanunda açık bir düzenleme bulunmaksızın, bu yetkisini başka bir makama devretmesinin, yetki devredilen makamı yetkili kılmadığı gibi, hem yetki devrine ilişkin işlemin hem de bu yöntemle yapılan yetki devrine dayanılarak tesis edilen işlemlerin hukuka aykırı olacağı, yetkisiz kişi, kurul ya da organın yaptığı işlemin, sonradan yetkili makam tarafından kabul edilmesi veya icazet verilmesi yoluyla hukuka uygun hale getirilemeyeceği, istikrarlı şekilde vurgulanmaktadır.(Danıştay 12. Dairesi'nin 30.01.2018 günlü, E:2014/4546, K:2018/296 sayılı kararı, söz konusu içtihada örnektir)
İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 3046 sayılı Kanunun mülga 38.maddesinde; "Bakan, ... gerektiğinde sınırlarını açıkça belirlemek şartıyla yetkilerden bir kısmını astlarına devredebilir", şeklinde düzenleme getirilmek suretiyle Bakanların, Bakan olmaktan kaynaklı yetkilerinden bir kısmını devredebilmelerine izin verilmiştir. Ancak bu düzenlemeyle verilen iznin, Bakanlıkların kendi teşkilat kanunları ile yürütmek zorunda oldukları görevleri kapsadığı hususunda tartışma bulunmamaktadır.
Disiplin soruşturması açma ve disiplin cezası verme hususunda Kanunla yetkili kılınan makam veya merciin bu yetkilerini devredip devredemeyeceği hususuna gelince;
Anayasanın 128. maddesinde; "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." kuralının gereği olarak, disiplin soruşturması açmaya ve disiplin cezası vermeye ilişkin hususlar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Buna karşın 657 sayılı Kanunda soruşturma açma ve disiplin cezası verme yetkisinin devriyle ilgili herhangi bir kurala yer verilmemiş olduğundan, bu hususların yetki devrine konu edilemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Zira yetki devri için kanunda buna imkân veren açık bir hüküm aramak yerine, kanunda yetki devrini yasaklayan bir hükmün bulunmamasını yeterli görmek, kamu hizmet ve faaliyetlerinin kanunla konulması ve bunlar için yapılacak düzenleme yetkilerinin kanuna dayanması ilkesini gözardı etmek olacaktır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 124. maddesinde; "Disiplin amirleri; kurumların kuruluş ve görev özellikleri dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşüne dayanılarak özel yönetmeliklerinde tayin ve tespit edilecek amirler" olarak tanımlanmış, 24/10/1982 tarih ve 17848 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin, "Disiplin Amirlerinin sorumlulukları" başlıklı 19. maddesinde; "Disiplin amirleri, disiplin işlerinde kendilerine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve özel kanunlarla verilen yetkileri kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla; memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerle tanınan hakları gözönünde tutan, hakkaniyet ve eşitliği esas alan bir tutum ve davranış için de kullanmak ile yükümlüdürler.
....Memurların uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve memurluktan çıkarma cezalarından biriyle cezalandırılması gereken disipline aykırı davranışlarını öğrendikleri tarihten itibaren kanunen belli süreler içinde disiplin soruşturmasını başlatarak; gerekli cezayı uygulayarak, disiplin cezası verme yetkisinin zaman aşımına uğramasını önlemek, .....zorundadırlar."kuralına yer verilmiştir.
657 sayılı Kanunun 128. maddesinde; "Disiplin amirleri uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarını soruşturmanın tamamlandığı günden itibaren 15 gün içinde vermek zorundadırlar.
Kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren hallerde soruşturma dosyası, kararını bildirmek üzere yetkili disiplin kuruluna 15 gün içinde tevdi edilir. Disiplin kurulu, dosyayı aldığı tarihten itibaren 30 gün içinde soruşturma evrakına göre kararını bildirir.
Memurluktan çıkarma cezası için disiplin amirleri tarafından yaptırılan soruşturmaya ait dosya, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kuruluna tevdiinden itibaren azami altı ay içinde bu kurulca, karara bağlanır."denilmek suretiyle usulüne uygun şekilde yapılan ve rapor yazımıyla tamamlanan bir soruşturma bulunmaksızın ceza verilemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Nitekim disiplin soruşturması, idari yargı mercilerince; disiplin cezası verilmeden önce idare tarafından uygulanması gereken zorunlu bir süreç olarak görülmüş ve ceza verilebilmesinin şartları arasında kabul edilmiştir.
657 sayılı Kanunun 128. maddesi ile Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğinin 19. maddesinin birlikte değerlendirilmesinden, memur hakkında disipline aykırı bir eylem isnadı söz konusu olduğu zaman disiplin amirlerince bizzat ve sadece o konuya münhasır bir soruşturma emri verilmesi ve soruşturmanın o konuya münhasır yürütülmesi, soruşturma devam ederken, disiplin suçu teşkil eden farklı eylem, tutum ve davranışlar tespit edildiği takdirde bu yeni konular için disiplin amirinden yeni soruşturma emri istenilmesi ve nihayet soruşturma tamamlandıktan sonra yine cezanın niteliğine göre bizzat disiplin amiri tarafından veya Kanunun 126.maddesinde disiplin cezası vermeye yetkili kılınan makam, kurul veya merci tarafından disiplin cezası verilmesi gerekmektedir. Görüldüğü üzere, disiplin soruşturması başlatma yetkisi, münhasıran disiplin amirlerine tanınmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, memur hakkında disiplin soruşturması açılmaksızın disiplin cezası verilemeyeceği, soruşturma emrinin bizzat disiplin amiri tarafından memura suç isnadı yapıldıktan sonra isnad edilen eylemin soruşturma emrinde belirtilmesi suretiyle verilmesi gerektiği, önceden yapılan genel bir yetki devri ile teftiş kurulu başkanlığının ya da bir kişinin "gerektiğinde soruşturma" yetkisini kullanmak üzere yetkilendirilmesinin mümkün olmadığı, aksi halde bu yetkiyi alan kişinin disiplin amirine sormadan ve izin almadan dilediği şekilde soruşturma açma imkanına kavuşacağı, bu durumunda hukuk güvenliği ilkesini zedeleceği sonucuna ulaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden;"Yetki Devri" konulu 07.09.2015 tarihli Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanı tarafından imzalanan Olur'da; adli ve disiplin soruşturması kapsamında yapılacak incelemelerin, Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanının verdiği talimata göre görevlendirilecek müfettişlerce yürütülmesi hususlarında Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanlığına genel mahiyette yetki devri yapıldığı, genel nitelikli, konusu, kurumu, kişisi ve sınırı belli edilmeyen 07.09.2015 tarihli anılan yetki devrine dayanılarak 09.05.2016 tarih ve 1487 sayılı Teftiş Kurulu Başkanlığı Olur'u ile Tarım Reformu Genel Müdürlüğünün, Arazi Toplulaştırma (AT) ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri (TİGH) projeleri kapsamında yer alan "Tatbikat Projelerinin Bilgisayar Programı ile Hazırlanması" şeklinde oluşturulan yeni iş kaleminde yer alan işlerle ilgili disiplin soruşturması başlatıldığı, yapılan soruşturma sonucunda hazırlanan 29/11/2016 tarih ve 52-2016/4-3-1 sayılı soruşturma raporunda; sonuç olarak, Karaman 4. Kısım Arazi Toplulaştırması ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Projesi işine ait 2 ve 3 nolu hak edişler ile KDV hariç 10.006,97 TL, Yozgat Gelingüllü AT ve TİGH Projesi işine ait 3 nolu hakediş ile KDV hariç 69.759,50 TL'nın "Toprak Etütlerinin İstikşafi Olarak Yapılarak Toprak Sınıflaması Haritalarının Oluşturulması" iş kalemi üzerinden yüklenicilere haksız ve yersiz yere ödendiğinin tespit edildiği, davacının haksız yere hak ediş ödemesine sebep verilen projelerde yapı denetim amiri ve gerçekleştirme görevlisi olduğundan bahisle 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile tecziye edilmesinin teklif edildiği, teklif doğrultusunda 01.12.2016 tarih ve 227 sayılı Olur ile 1/8 oranında aylıktan kesme cezası ile cezalandırıldığı, bu karara yapılan itirazın 30.01.2017 tarih ve 2017/14 sayılı Bakanlık Disiplin Kurulu Kararı kararıyla reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlıkta;07.09.2015 tarih ve 194 sayılı yetki devri Olur'u ile Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanı'nın başkaca bir izin ve Olur almaksızın Bakanlığın tüm personelinin işlem ve eylemlerini inceleme, soruşturma ve disiplin cezası önerme yetkilerini devraldığı, diğer bir ifadeyle Kanun, yetki devri konusunda herhangi bir izin hükmü içermemesine rağmen soruşturma yaptırma yetkisinin tamamıyla Bakan tarafından Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanına devredildiği, bu yetkinin herhangi bir kurum, birim veya şubenin ya da konunun inceleneceğine karar vermeyi, denetim türünü (idari-mali-teknik, performans, uygunluk, sistem), denetim süresini ve denetim yöntemini (örnekleme-bütünsel) belirlemeyi, hatta bu hususlarda değişiklik yapabilmeyi içerdiği, diğer bir ifadeyle Bakan'a ait olan denetim, teftiş, soruşturma yaptırma yetkilerinin her hangi bir zaman, konu, kurum ve kişi sınırı olmaksızın yetkilerin Rehberlik ve Teftiş Kurulu başkanına devredildiği görülmektedir. Yukarıda açıklanan mevzuat ve yargısal içtihatlar çerçevesinde, memurlar için isnad edilen her bir eylem bakımından ayrı bir soruşturma Olur'u alınması gerekirken, konu belirtilmeksizin soruşturma yaptırma yetkisinin disiplin amirince büsbütün devri, hukuka aykırı olduğundan bu devre dayalı olarak yürütülen soruşturma ve bu soruşturmalar sonucunda tesis edilen disiplin cezası işlemleri de hukuka aykırı hale gelmiştir.
Bu durumda; disiplin amiri olan Bakan tarafından verilmiş ve davacıya isnad edilen eylemlerin belirtildiği bir disiplin soruşturma emri bulunmaksızın, usulsüz yetki devrine dayalı olarak Rehberlik ve Teftiş Kurulu Başkanı tarafından verilen soruşturma talimatına göre yürütülen disiplin soruşturması sonucu, davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemin yetki unsuru yönünden iptaline karar verilerek, suçun sübut bulup bulmadığı yönünde bir belirleme yapılmaması gerekirken, işin esasına girilerek davanın reddi yönünde verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.
İşbu Dairemiz kararının, dava konusu işlemin yetki unsurundaki sakatlık nedeniyle iptalini içerdiği, davacıya isnad edilen eylemin sübut bulup bulmadığı hususunda bir belirlemede bulunmadığı, bu nedenle, idarece usuli eksikliklerin giderilmesi suretiyle yeniden işlem tesis edilebileceği ise açıktır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf isteminin kabulüne Ankara 7. İdare Mahkemesi'nce verilen 13/06/2018 gün ve E:2017/809, K:2018/1186 sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin İPTALİNE, Mahkeme ve istinaf safhasına ait toplam 441,90-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00-TLvekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, fazla alınan35,90-TLkarar harcı ile artan posta ücretinin davacıya İADESİNE, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca KESİN olarak, 07.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)