(2577 S. K. m. 45) (3269 S. K. m. 12)
İstemin Özeti: Ankara 14.İdare Mahkemesi'nce verilen 10/10/2018gün ve E:2017/2283, K:2018/2029sayılı kararın, istinaf incelemesine tabi tutularak, kaldırılması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince, dosya esastan tekemmül etmiş olduğundan davacının yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmeyerek, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek, gereği görüşüldü:
Dava, Ankara Güvercinlik Jandarma Lojistik Komutanlığı'nda Jandarma Uzman Çavuş Kursiyeri olan davacının, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ile Uzman Erbaş Yönetmeliği hükümleri uyarınca Uzman Erbaşlık Sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 20.01.2017 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Ankara 14. İdare Mahkemesi'nce verilen 10/10/2018 gün ve E:2017/2283, K:2018/2029 sayılı kararla; Uzman Erbaş Kursiyeri olarak görev yapan davacının, 19.12.2016 tarihinde Jandarma Teknik ve Yardımcı Sınıf Eğitim Merkezi Komutanlığı bünyesinde branşı ile ilgili kursa katıldığı, ancak, davacının Düziçi Asliye Ceza Mahkemesinin 10.10.2011 tarih ve E:2011/182 K:2011/248 sayılı kararı ile; silahla kasten basit yaralama suçundan, neticeten 2.240,00-TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve anılan kararın 31.10.2011 tarihinde kesinleştiğinin tespit edilmesi nedeniyle davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirildiği, bu suretle kendisinden istifa edilemeyeceğinin anlaşıldığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, olayda; davacının, uzman erbaş olarak görev alacak personel olması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına dayanak teşkil eden “silahla kasten basit yaralama” suçuna konu fiilinin niteliği ve olayın meydana geliş şekli dikkate alındığında, hakkındaki güvenlik soruşturmasının olumlu olması şartını taşımadığı sonucuna varıldığı, bu durumda; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı tarafından, Mahkeme kararının hukuk ve usule aykırı olduğu öne sürülmekte ve istinaf yoluyla kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin amacını düzenleyen 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir." hükmü düzenlenmekte ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasında gözetilecek genel ilkeler ve uyulacak genel esaslar hakkında kurallara yer verilmektedir.
Aynı Yönetmeliğin "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar" başlıklı 11. maddesinde;"Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı, d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır." hükmü düzenlenmektedir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde,"Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. ...
Ayrıca; a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların, b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların, ......Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." hükmüne yer verilmiş, anılan Kanunun 19. maddesinde yer alan; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." hükmüne istinaden 20/09/2005 tarih ve 20942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde;"(Değişik: RG-4/2/2017-29969) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan doğruya kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak." hükmü, (ı) bendinde; "(Değişik: RG-21/1/2016-29600)Ayrıca; 1) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi; Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı yahut 22/5/1930 tarihli ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olmamak, 2) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmamak, 3) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmamak." hükmü, (i) bendinde ise;"(Değişik fıkra: RG-4/2/2017-29969) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." hükmü düzenlenmektedir.
Dava dosyanın incelenmesinden; Uzman Erbaş Kursiyeri olan davacının, 19.12.2016 tarihinde Jandarma Teknik ve Yardımcı Sınıf Eğitim Merkezi Komutanlığı bünyesinde branşı ile ilgili kursa katıldığı, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasında sonucunda düzenlenen istihbari bilgi notunda "davacının silahla kasten yaralama suçundan HAGB ve 5 yıl denetimli serbest 2-Yaralama suçundan mahkemesinin devam ettiği" şeklinde bilgi bulunduğundan bahisle güvenlik soruşturmasının olumsuz neticelendiği, bu suretle kendisinden istifa edilemeyeceği anlaşıldığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Olayda, davacı hakkındaki Ceza Mahkemesi kararının incelenmesinden, davacının Düziçi Asliye Ceza Mahkemesinin E:2011/182 sayılı dosyasında "silahla kasten basit yaralama" suçundan yargılandığı, suçun konusunun ise, trafikte yol verme meselesi yüzünden davacının ...... isimli bir şahısla kavga ettiği, karşılıklı birbirlerine vurdukları, davacının ...... isimli şahsa sopa ile vurmak suretiyle basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı, her ikisinin de davada mağdur ve sanık sıfatıyla yer aldıkları ve anılan Mahkemece verilen 10.10.2011 tarih ve K:2011/248 sayılı karar ile, hem davacı, hem de diğer mağdur sanığın TCK'nın 86/2. maddesi uyarınca silahla (sopa ile) kasten basit yaralama suçunu işledikleri gerekçesiyle netice olarak 2.240,00 TL Adli Para Cezası ile cezalandırıldıkları, ancak bu cezanın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrası kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmüştür.
Öte yandan, Dairemizce yapılan 13.02.2019 tarih ve E:2018/3498 sayılı ara kararımızla, "Davalı İdareden; davacı hakkında yapılan güvenlik soruşturması neticesinde düşülen not bilgisinde, "davacının silahla kasten yaralama suçundan HAGB ve 5 yıl denetimli serbest 2-Yaralama suçundan mahkemesinin devam ettiği" hususuna yer verildiği, söz konusu bilginin, "davacının silahla kasten yaralama suçundan HAGB ve 5 yıl denetimli serbest" kısmının; Mahkeme aşamasında yapılan inceleme sonucunda, davacının sanık olarak yer aldığı Düziçi Asliye Ceza Mahkemesinin 10.10.2011 tarih E:2011/182, K:2011/248 sayılı kararı olduğunun anlaşıldığı, ancak aynı bilgi notundaki, "2-Yaralama suçundan mahkemesinin devam ettiğine" dair bilginin, davacının istinaf dilekçesine davalı idarece verilen 30.01.2019 tarih ve 9140-5471-19 sayılı istinafa cevap dilekçesi ekinde bulunan 24.01.2019 tarihli yazının üçüncü sayfasında ve bu yazının ekinde yer alan güvenlik soruşturma notunda tekrar edilmek suretiyle belirtildiği görüldüğünden, davacı hakkında, Düziçi Asliye Ceza Mahkemesinin 10.10.2011 tarih E:2011/182, K:2011/248 sayılı kararı ile sonuçlanan ceza yargılamasından başka bir ceza yargılamasının ve soruşturmasının bulunup bulunmadığı, bulunmakta ise sonucunun ne olduğuna dair bilgi ve belgelerin asıllarının veya tasdikli birer suretinin gönderilmesinin" istenildiği, davalı idarece verilen 07.03.2016 tarih ve 1018340 sayılı ara kararı cevabında, idareleri uhdesinde davacı hakkında dosyaya sunulabilecek başkaca bilgi ve belgenin bulunmadığı şeklinde cevap verildiği, dolayısıyla istihbari bilgi notunda yer alan "2-Yaralama suçundan mahkemesinin devam ettiği” şeklindeki bilginin davacının durumuna engel bir durum oluşturmayacağı açıktır.
Bilgi notundaki "davacının silahla kasten yaralama suçundan HAGB ve 5 yıl denetimli serbest" şeklindeki kısmına gelince;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinin 5. fıkrasında,"Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl(2) veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder."8. fıkrasında,"Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez. (...) Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur." 10. fıkrasında ise, "Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen ilgili mevzuat hükümlerine göre, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeden önce sanığın sabit bulunan eylemine uygun bir ceza belirlenmekte ve mahkûmiyet hükmü kurulmaktadır. Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile sanık hakkında kurulan hükmün hukuki bir sonuç doğurmayacağı, Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Buna göre, sanığın fiili işlediği sabit olmakla birlikte, Kanunda öngörülen denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davranılması ve öngörülen diğer koşulların varlığı halinde suçun hiç işlenmemiş gibi kabul edileceği açıktır.
Olayda, Ceza Mahkemesince davacının durumunun Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesi kapsamında değerlendirilerek ve maddede aranılan koşulların gerçekleşmiş olduğu sonucuna ulaşılarak hükmün açıklamasının geri bırakılmasına hükmedildiği, anılan maddede ise hükmün açıklamasının geri bırakılması halinde hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmayacağının ifade edildiği, ayrıca Ceza Mahkemesi kararına konu kasten basit yaralama suçunun yukarıda hükmüne yer verilen Yönetmeliğin 6/ı maddesi kapsamında yer alan katalog suçlardan olmadığı, davacının işlediği ve ceza almasına sebep olan suçun vasfı ve mahiyeti ile yerine getirilmesi gereken kamu görevinin önemi ve gerektirdiği nitelikleri dikkate alındığında, davacının Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinin (g) maddesinde yer alan güvenlik soruşturması olumlu olmak maddesi kapsamında da uzman çavuşluk mesleğine engel olmadığı anlaşıldığından, davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, aksi yöndeki Mahkeme kararında ise yasal isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Ankara 14. İdare Mahkemesi'nce verilen 10/10/2018 gün ve E:2017/2283, K:2018/2029 sayılı kararın kaldırılmasına; dava konusu işlemin İPTALİNE, davacının adli yardım talebinin istinaf aşamasında kabul edilmiş olması nedeniyle istinaf safhasında davacıdan alınmamış olan 168,10 TL yargılama giderinin tahsili için karar kesinleştikten sonra davalı idareye müzekkere yazılmasına, davacı tarafından Mahkeme aşamasında yapılan 138,40 TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.362,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren30 gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere, 10.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)