(2577 S. K. m. 45, 46)
İstemin Özeti: Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde Safranbolu 125. Jandarma Er Eğitim Alayı'nda Uzman Erbaş adayı olarak görev yapan davacı tarafından, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin 30/01/2018 tarihli işlemin iptali ile yoksun kalınan özlük ve parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Jandarma Genel Komutanlığı Personel Temin Komutanlığı'nın "güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonuçları ile değerlendirme kurul kararlarının gönderildiği" konulu emri üzerine sicil amirlerinden oluşan üç kişilik komisyon tarafından "olumsuz" görüş bildirildiği ve davacının teyzesi ve dayısının PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerinde aktif şekilde yer aldığı, dayısının Mardin'de patlayıcı madde ile eylem yapacağı gerekçesiyle gözaltına alındığı, anılan şahıslar hakkında PKK'ya yardım ve yataklık, silahlı terör örgütüne üye olma suçlarından kamu davaları açıldığı ve bu kapsamda tutuklanan şahıslar arasında yer aldıkları hususlarının gerek dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile gerekse UYAP sistemi üzerinden re'sen yapılan araştırmalar neticesinde tespit edildiği, anılan hususların güvenlik hizmeti verilen Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde görev yapacak kişiler için üzerinde önemle durulması gereken hususlar olduğu, yapılan görevin gerektirdiği önem ve nitelikler göz önünde bulundurulduğunda ise Devletin böylesi kritik bir görevde çalıştırmama hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken bir unsur olduğu anlaşıldığından, kamu yararı da gözetilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde Kastamonu İdare Mahkemesi'nce verilen 19/10/2018 gün ve E:2018/953, K:2018/1406 sayılı kararın, dayısının çocuklarının kamu görevlisi olduğu, onlar hakkında bu durumun olumsuzluk oluşturmaz iken kendisi hakkında dava konusu işlemin tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu, hakkında açılmış adli ve idari bir soruşturma ve Devlet memurluğuna alınmasına engel teşkil edecek bir durumun bulunmadığı ileri sürülerek, kaldırılması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek, istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 2. İdari Dava Dairesince, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek, gereği görüşüldü:
Kastamonu İdare Mahkemesi'nce verilen 19/10/2018 gün ve E:2018/953, K:2018/1406 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup, kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf isteminin REDDİNE, yargılama giderlerinin istinaf başvurusunda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın kararın kesinleşmesi halinde istinaf isteminde bulunana İADESİNE, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 15.03.2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AZLIK OYU
Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1602 sayılı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 4045 sayılı Kanunun 1'inci maddesi; “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.” hükmünü amirdir.
4045 sayılı Kanun uyarınca çıkarılan Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin tanımları içeren 4'üncü maddesinde arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının kişiye yönelik olduğu, 8'inci maddesinde; "Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması; gizlilik dereceli birim ve kısımlar ile askeri, emniyet, istihbarat teşkilatlarında ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.” hükmünü amir olduğu, aynı Yönetmeliğin 9'uncu maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerinde bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılacağı belirtilmiştir.
Diğer yandan, 01.06.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 10'uncu maddesi; ....(2) Kanunda açıkça belirtilmediği takdirde, kişi hakkında alınacak bir karar veya yapılacak bir işlemle ilgili olarak, bir yakınının adli sicil ve arşiv kayıtları istenemez ve bu bilgiler, kişiyi herhangi bir haktan yoksun bırakmak için dayanak olarak kullanılamaz.(3) Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adli sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılıkları, hakim veya Mahkemelerce istenebilir.” hükmünü amiridir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38'inci maddesinin 7'nci fıkrasında “Ceza Sorumluluğu şahsidir.” hükmü yer almaktadır. Anayasanın bu hükmü ile şahısların işledikleri idari veya adli suçlara istinaden, gerek adli gerekse idari merciler tarafından verilen cezaların yalnızca o kişiye yönelik olarak infaz edilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan 12.10.2004 tarihli ve 25611 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği” başlıklı 20'nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında “Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının filinden dolayı sorumlu tutulamaz” hükmü bu bağlamdadır.
Hukukun genel ilkelerine göre de; suçta da cezada da şahsilik esastır. Bütün dünyada hukuka saygılı sistemler nezdinde, “Hiç kimse bir başkasının suçundan dolayı cezalandırılamaz.” Suçta ve cezada şahsilik ilkesi gereğince, eylemi (kimler) gerçekleştirmişse, onlar aleyhine takibat yapılır. Suçun ve cezanın şahsiliği ilkesi Ceza Hukukunun en önemli ilkelerinden biridir. Suç kişiseldir. Suçu işleyenden başkasını suçlayamazsınız ve aynı şekilde suçludan başkasını cezalandıramazsınız.
Anayasanın 38'inci maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 20'nci maddesinde düzenlenen suçların ve cezaların şahsiliği prensibinin dayanağı “herkesin kendi yaptığı eylemlerden sorumlu olması, kimsenin başkasının eylem ve işlemlerinden sorumlu tutulmaması” evrensel hukuk kuralıdır.
Her ne kadar davacının uzman erbaşlığa alınmaması işlemi ceza hukuku anlamında suç karşılığı tertip edilen yasada sayılan ceza türlerinden değilse de, cezalandırmanın salt ceza hukuku anlamındaki cezalarla sınırlı olmayıp, geniş anlamda kişi hukuku bakımından idarenin kişi hakkında olumsuz işlem tesis etmesi veya kişilerin bazı hakları kullanmasını engellemesini de kapsadığı açıktır. Bu kapsamda hiçbir suça karışmamış, şahsıyla ilgili olarak yasal mevzuata göre herhangi bir eksikliği bulunmayan bir kimsenin girmiş olduğu sınavlarda emsallerinin önüne geçerek başarılı olmasına rağmen bir yakınının işlemiş olduğu suçtan veya başka bir eyleminden dolayı Türk Silahlı Kuvvetleri gibi hukuka saygılı ve köklü bir kurumda profesyonel asker olarak görev yapmasının engellenmesi de bir haktan mahrum bırakılmak suretiyle bir nevi cezalandırmadır.
Kaldı ki Adli Sicil Kanununun 10'uncu maddesi hükmü açık olup, Kanunda açıkça belirtilmediği takdirde kişi hakkında alınacak bir karar veya yapılacak bir işlemle ilgili olarak bir yakınının adli sicil ve arşiv kayıtlarının istemeyeceği ve bu bilgilerin kişiyi herhangi bir haktan yoksun bırakmak için dayanak olarak kullanılamayacağı hüküm altına alınmıştır. Uzman erbaşlığa başvuranların yakınları hakkında adli sicil ve arşiv kayıtlarının isteneceğine ve bu belgelerin uzman erbaşlığa engel teşkil edeceğine dair hiçbir Kanun’da hüküm yoktur. Adli Sicil Kanunu’nun 10'uncu maddesindeki “Kanunda açıkça belirtilmediği takdirde” ibaresi karşısında Anılan Yönetmelik ve Yönerge hükümlerine dayanarak kişi hakkında işlem tesis edilmesi açıkça hukuka aykırıdır. Aksine bir kabul suçlu anne-babaların çocuklarının da suçlu olacağı, herhangi bir suç işlemeyen anne-babaların çocuklarının ise suç işlemeyeceği varsayımına dayanır ki bu da hayatın olağan akışına aykırı bir varsayımdır. (Kaldı ki davacının güvenlik soruşturması olumsuz sonuçlanmasına sebep olarak ileri sürülen kişiler ilgili Yönergede belirtilen kişiler kapsamında değildir.)
Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı hakkında Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi kapsamında yapılan güvenlik soruşturması neticesinin, davacının uzman erbaşlığa alınmamasını gerektirecek boyutta ve ağırlıkta bulunmaması, güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesine yeterli somut ve hukuksal belgeleri taşımaması sebebiyle, buna dayalı olarak yapılan uzman erbaşlığa alınmama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)