(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 27) (3269 S. K. m. 12, 19) (4045 S. K. m. 1) (6100 S. K. m. 333) (Uzman Erbaş Yönetmeliği m. 6) (Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği m. 1, 2, 4, 9, 11)
İSTEMİN ÖZETİ: İzmir İli, Yenifoça 7. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı’nda Jandarma Uzman Onbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin 31.10.2017 tarihi itibariyle feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; mevzuat hükümlerinin incelenmesi sonucu Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde görev alacak personelde aranacak niteliklerin tek tek sayıldığı, bu niteliklerin sağlanıp sağlanmadığı konusunda davalı idarenin göreve başlamadan önce ve görev sırasında araştırma ve bilgi edinme yollarına başvuracağı, hakkında güvenlik soruşturması yapılanın, Kurumun ve yürütülen hizmetin gereği bir değerlendirmeye tabi tutulacağı, Türk Silahlı Kuvvetlerinin bir parçası olan davalı idarede hem Türk Silahlı Kuvvetlerine hem de emniyet ve asayişe dair görevlerin yürütüldüğü dikkate alındığında, kapsamına alınacak olan personel için daha titiz bir inceleme ve değerlendirmenin, idarenin takdir hakkının en uygun adaydan yana kullanılmasını sağlamanın gereği olduğu, davacı hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kararı davacının eylemini ortadan kaldırmamakla beraber ceza hukuku anlamında sonuç doğurmayan bir karar gibi görünse de idare hukuku anlamında HAGB kararının idarenin işlem tesis ederken takdir hakkını kullanması hususunda geçerliliğini koruduğu sonucuna varıldığı, davacının yürüteceği kamu hizmetinin önemiyle işlediği suçun vasfı ve niteliği de dikkate alındığında, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda sözleşmeli jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının sözleşmesinin sonlandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen İzmir 5. İdare Mahkemesinin 04/06/2018 gün ve E:2017/1906, K:2018/828 sayılı kararının; yargılandığı fiilin yasada tahdidi olarak sayılan suçlardan olmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının işleme dayanak alınamayacağı ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararının usul ve Yasaya uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi istenilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, İzmir İli, Yenifoça 7. Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı’nda Jandarma Uzman Onbaşı olarak görev yapan davacı tarafından, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin 31.10.2017 tarihi itibariyle feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Anayasa’nın 125 inci maddesinin 5 inci fıkrasında ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27 nci maddesinin 2 nci fıkrasında aynı şekilde; “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.” hükmü yer almaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar” başlıklı 12 nci maddesinde “….. Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlarla istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir cezayla mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süreyle hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
…..
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleriyle ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleriyle ilişiği kesilen
uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Kanununun 19 uncu maddesinde, “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe
halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem
şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” kuralına yer verilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 6 ncı maddesinde, “(1) Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır…
g) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan kıt’a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için
güvenlik soruşturması uygun olmak..
(2) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığıyla ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlarla tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler.” düzenlemesi yer almaktadır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeliyle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı
Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1 inci maddesinde, “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimlerle askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Devletin Güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerle gizlilik dereceli kamu personeliyle meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esaslarıyla bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulacak Yönetmelikle düzenlenir.” kuralına yer verilmiştir.
12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1 inci maddesinde, “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıkla kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.”; 2 nci maddesinde, “Bu Yönetmelik; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklarla kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personeli, ayrıca bakanlıklarla kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeliyle meslek grupları ve üst kademe yöneticilerini kapsar.”; 4 üncü maddesinde, “Bu Yönetmelikte geçen;…
f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiğiyle adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,
g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiğiyle adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılarla ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, …
k) Yıkıcı ve bölücü faaliyet: Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı, Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeyi, temel hak ve hürriyetleri yok etmeyi hedefleyen faaliyetleri, …ifade eder.”; 9 uncu maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro
ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.”
“Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasında Araştırılacak Hususlar” başlıklı 11 inci maddesinde: “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak;
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı davranıp davranmadığı,
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni,
f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, Araştırılır.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilebilmesi için ilgili veya mevzuat gereği hakkında güvenlik soruşturması yapılacağı belirtilen yakınlarının mevzuatta olumsuz olarak değerlendirilen fiil ve tutumlarının hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgelerle ortaya konması, ortaya konan hususların da mevzuatta görevi ifa için engel olarak kabul edilen nitelikte olması gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; İzmir Yenifoça 7’nci Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı’nda sözleşmeli Jandarma Uzman Erbaş olarak görev yapan davacının, hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilerek, düzenlenen terhis belgesiyle ilişiğinin kesilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarece, davacı hakkında yapılan arşiv araştırması ve güvenlik soruşturması kapsamında “.. İlçe Emniyet Amirliği tarafından davacı hakkında kasten yaralama suçundan işlem yapıldığı, Savur Asliye Ceza Mahkemesince 6136 s. Kanuna muhalefet suçundan ve kasten yaralama suçundan adli işlem kaydının olduğu” şeklindeki olumsuz not nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirildiği belirtilmektedir.
Bakılan uyuşmazlıkta, dosyada bulunan Savur Asliye Ceza Mahkemesi’nin 25/06/2014 günlü ve E:2013/50 K:2014/62 sayılı kararında; davacının katılmış olduğu düğünde bulunan şahıslarla tartıştığı, tartışmanın kavgaya dönüştüğü, üzerinde bulunan bıçakla S.G. adlı şahsı hayati tehlike oluşturmayacak ancak basit tıbbi müdahaleyle giderilemeyecek şekilde kasığından yaraladığı, 6136 sayılı Yasaya muhalefetten 5 ay hapis ve 400 TL adli para cezası, yaralama suçu nedeniyle 1 yıl, 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, her iki ceza hakkında da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği görülmektedir.
Bu durumda, davacı hakkında yapılan yargılama sonucu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması, fiilin niteliğiyle olayın meydana geliş şekli dikkate alındığında, bu hususun güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirecek mahiyette olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, davacının başvurusunun kabulüne, başvuruya konu İzmir 5. İdare Mahkemesinin 04/06/2018 gün ve E:2017/1906, K:2018/828 sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, aşağıda dökümü yapılan ilk derece ve istinaf yargılama giderleri toplamı olan 573,70-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 1.660,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yatırılan posta gideri avansından artan miktarın mahkemesince HMK’nun 333 üncü maddesi uyarınca yatırana iadesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren (30) gün içinde Danıştay’a temyiz yolu açık olmak üzere, 12.09.2018 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)