(4054 S. K. m. 6, 9) (6446 S. K. m. 9) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Antalya, Isparta ve Burdur illerinden oluşan bölgenin elektrik dağıtım şirketi olan davacı şirket tarafından, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesi kapsamında hakim durumunu kötüye kullandığı gerekçesiyle aynı Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrası ile 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 11.814.184,76 TL idari para cezası ile cezalandırılması ve rekabet ihlali niteliğinde olan uygulamalarına son vermesi gerektiğine ilişkin 20.02.2018 tarih ve 18-06/101-52 sayılı Rekabet Kurulu kararının; doğrudan EPDK tarafından yapılan özel bir düzenlemeye dayanan ayrıştırma kurallarına uymama ve bu kapsamda ortaya çıkan ayrımcılık iddialarının 4054 sayılı Kanun kapsamından ele alınamayacağı, düzenleyici otorite mevzuatı ve düzenlemelerinden kaynaklanan hususlarda 4054 sayılı Kanunun değil ilgili sektörel düzenlemelerin uygulanması gerektiği, şirketlerinin ve ....'in aynı ekonomik bütünlük içinde yer almasından dolayı aralarındaki bilgi paylaşımı veya kaynak aktarımının tek başına rekabet ihlali olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, ....'e rekabet karşıtı bir avantaj sağlanmadığı, ihlale konu tespitlerin rekabeti kısıtlama veya bozma amacına yönelik olmadığı, düzensiz ve hatalı sayaç okumalarına ilişkin olarak davalı idare tarafından yapılan analizlerde yanlış veri setinin kullanıldığı, bu analizlerde Akdeniz bölgesindeki mevsimsel tüketim dalgalanmasının dikkate alınmadığı, bu nedenle hatalı sonuçlara ulaşıldığı, para cezasının alt sınırın üstünden belirlenmesinin hukuki dayanağının bulunmadığı, temel para cezasının belirlenmesinde esas alınan gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zarara yönelik değerlendirmelerin hatalı olduğu, idari para cezasının belirlenmesinde mevzuat gereğince hafifletici nedenlerin dikkate alınması gerekirken alınmadığı ileri sürülerek iptali istemiyle açılan davada; uyuşmazlığın çözümü bakımından, öncelikle davacı şirketin hakim durumda olduğu ürün pazarı ile coğrafi pazarın tespit edilmesi, ardından bu pazarda davacı şirketin hakim durumda olup olmadığının saptanması ve son olarak hakim durumda ise bu durumunu kötüye kullanıp kullanmadığının ortaya konulmasının gerektiği, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 9. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre, elektrik dağıtım faaliyetinin dağıtım şirketi tarafından lisansında belirlenen bölgede münhasıran yürütüleceği kurala bağlandığından ve davacı şirketin de Antalya, Isparta ve Burdur illerinden oluşan bölgede elektrik dağıtım faaliyetini yürütmek hususunda münhasıran yetkili kılındığı görüldüğünden, uyuşmazlık bakımından ilgili coğrafi pazarın Antalya, Isparta ve Burdur illerinden oluştuğu, ilgili ürün pazarının da elektrik dağıtım hizmeti olduğu, ilgili mevzuat hükümlerinden de anlaşılabileceği üzere, elektrik dağıtım hizmetindeki her bir pazarda ikinci bir şirketin faaliyet göstermesinin mümkün olmadığı, dağıtım şirketlerinin lisans sahibi oldukları bölgede münhasıran yetkili oldukları, başka bir deyişle tekel konumunda bulundukları görüldüğünden, davacı şirketin Antalya, Isparta ve Burdur illerinden oluşan bölgedeki elektrik dağıtım piyasasında hakim durumda olduğu, Antalya, Isparta ve Burdur illerinden oluşan bölgedeki elektrik dağıtım piyasasında hakim durumda olan davacı şirketin hakim durumunu kötüye kullanıp kullanmadığı hususuna gelince; davalı idare tarafından davacı şirketin hakim durumunu kötüye kullandığı tespiti yapılırken iki temel sebebe dayanıldığı, bunlardan birincisinin, davacı şirket bünyesindeki rekabete duyarlı bilgilerin dağıtım bölgesindeki elektrik perakende şirketlerinden biri olan ....'in erişimine açılması ve davacı şirketin adı geçen şirkete rekabeti kısıtlayıcı nitelikte avantaj sağlaması olduğu, ikinci sebep olarak ise davacı şirket tarafından gerçekleştirilen düzensiz ve hatalı sayaç okumalarının gösterildiği, davacı şirketin ....'e rekabeti kısıtlayıcı nitelikte avantaj sağlaması kapsamında soruşturma dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelendiğinde ise; davalı idare tarafından tespit edilen ilk hususun davacı şirket çalışanlarının .... adına tüketiciler ile sözleşme imzaladıklarını gösteren belgelerin bulunmasının olduğu, bu bağlamda, .... Muratpaşa Şube Müdürü O.K.Ö.'nün bilgisayarında yapılan incelemede elde edilen, .... İnsan Kaynakları ve İdari İşler Müdürü S. T.'den .... İç Denetim Müdürü M. A. A.'ya gönderilen “FW: ST SÖZLEŞME PRİMİ_dağıtım” başlıklı e-postada, “...ST Sözleşme Primi hakeden personellerden Dağıtım kadroluların listesini ekte iletiyorum. Listede yer alan tutarların ilgili personellerin hesaplarına yarın geçmesi konusunda yardımlarınızı rica ederim. Ödeme yapılırken açıklama kısmına “ST Sözleşme Primi” ibaresini yazdırabilmemiz beklenti içinde olan personelin bilgi sahibi olması açısından önemli...” ifadesinin yer aldığı, ayrıca e-posta ekinde yer alan “St Primler Şubat Mart (dağıtım)” adlı excel dosyasında .... çalışanlarının aldığı primlerin bulunduğu, 09.08.2016 tarihinde CK Raporlama Analiz Yönetmeni A.E.T. tarafından .... Satış ve Sözleşme Müdürü E. D.'ye gönderilen “Liste” başlıklı e-postanın ekinde yer alan “Liste Sözleşmeyi İmzalatan” adlı excel çalışması incelendiğinde de sözleşme imzalatan çalışanlardan 38'inin .... çalışanı olduğunun tespit edildiği, benzer şekilde 16.08.2016 tarihinde .... Pazarlama ve Satış Uzmanı Ö.Ö.'nün bilgisayarında yapılan incelemede elde edilen belgede .... EDAŞ Hizmet Alım Personeli olarak çalışan U.G., C.K. ve H.A.C.'nin tüketicilere sözleşme imzalattırdığının anlaşıldığı, ....'ta elde edilen “Ocak-Nisan 2016 Dönemi Kayıp Kaçak Müdürlüğü Performans Değerlendirmesi” adlı belgenin 8. maddesinde yer alan “Okuma personellerinin serbest tüketici sözleşmesi yapıyor olması kaçak ihbarına gösterilen ilginin azalmasına sebep olduğu düşünülmektedir.” ifadesi açıkça ....'ın sayaç okuma personelinin tedarik faaliyetinin kapsamında yer alan sözleşme alma işlemini gerçekleştirdiğini gösterdiği, nitekim .... Pazarlama Uzmanı D.B. ve .... Pazarlama ve Satış Direktörü O.E.E. arasında gerçekleşen yazışma içinde yer alan “RE: Sozlesme yenileme endeksor mesaji” başlıklı e-postalar ile .... Pazarlama ve Satış Uzmanı Ö.Ö. ve .... Raporlama ve Yazılım Yönetmeni Y.B. arasındaki “Sözleşme Yenileme Endeksor Mesajı” başlıklı e-postalarda yer alan ifadeler de .... sayaç okuma personelinin serbest tüketici sözleşmesi imzalattığı yönündeki tespiti doğruladığı, söz konusu e-postalarda sözleşme yenileme için endeksörd “Abonenin sözleşme yenileme dönemi gelmiştir. Lütfen bu bilgiyi abone ile paylaşıp, sözleşme imzalatınız.” mesajının çıkacağının belirtildiği hususlarının davalı idare tarafından tespit edildiği, öte yandan, .... ve ....'ın personel de dahil olmak üzere bazı kaynaklarını ortak bir şekilde kullandığı hususu da, davalı idare tarafından davacı şirketin ....'e rekabeti kısıtlayıcı nitelikte avantaj sağlaması kapsamında değerlendirildiği, bu bağlamda, 22.07.2015 tarihinde .... Personel Uzmanı N. K. tarafından .... Faturalama ve Alacak Takip Direktörlüğü Fatura Çalışanı S. O.'ya gönderilen e-postadaki "Merhaba () Bey, Merhaba () Bey, (......) hnm. için gönderdiğiniz form .... Perakende’nin formudur. () hnm. dağıtım personeli olduğu için ekli form imzalatıp göndermenizi rica ediyorum.
Ayrıca Dağıtım personelinin izin formuna Perakende kadrolu kimsenin kaşesinin basılması ver imzalaması Rekabet Kurulu incelemesi sırasında şirketimize sorun yaratır. Bu sebeple sadece (.....) hanımın imzası yeterli olacaktır. Kendinize bilgi olarak saklamak için istediğiniz evraka imza atabilirsiniz. İyi çalışmalar Saygılarımla," ifadesinin yer aldığı, .... İK ve Kalite Direktörü C. A., .... Genel Müdürü H. B., .... İnsan Kaynakları Uzmanı Z.Ç. ve Akden Muhasebe Yardımcı Elemanı A. T. F. arasında gerçekleşen yazışma içinde yer alan “Personel geçişleri hakkında” başlıklı epostalarda yer alan ifadelerden .... ve .... personellerinin görev değişiklik işlemlerini ortak bir şekilde gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı, .... Anadolu ve Akdeniz Bölgesi Satın Alma Direktörü A. Ç. ile .... Müşteri İlişkileri Direktörü Y. A. arasında geçen yazışma içinde yer alan “St sözleşmeler” başlıklı e-postada, "() bey merhaba; talep etmiş olduğumuz ST sözleşmelerimizin Ticari Kurulda olduğu bilgisi edinilmiştir. Acil olarak sözleşmeye ihtiyacımız bulunmakta olup gereğini bilgilerinize sunarım. İyi çalışmalar. 07.12.2015 - A. Ç. >Y. A:: () bey, Ticari Kurul tarafından sözleşmeler onaylandı siparişleri verdik Şu an işleme alındı Bilgilerinize." ifadesinin yer aldığı, böylece ....'in serbest tüketici sözleşmelerinin .... EDAŞ'tan talep edildiği, ayrıca ....'in müşterilerine göndereceği SMS'leri de .... aracılılığıyla gerçekleştirdiği, 08.03.2016 tarihinde .... Mevzuat Takip ve Tarife Analiz Uzmanı B.F., .... Yazılım Uzmanı H.D. ve .... Pazarlama Uzmanı D. B. arasındaki yazışmada yer alan ve bilgi amaçlı olarak .... Strateji Geliştirme Tarife Analiz ve Mevzuat Takip Müdürü O.S., .... Planlama ve Strateji Geliştirme Direktörü G. T. ve .... Pazarlama ve Satış Direktörü O.E.E.'ye gönderilen “Müşteri Bilgilendirme SMS'i” başlıklı e-postada, "() Bey, Ekteki müşterilere aşağıdaki mesajın gönderilmesi konusunda yardımcı olabilir misiniz? Müşteri sayısı fazla olduğundan SMS gönderimini 3 güne bölelim. “Sn. Abonemiz, XXXXXXXXXXX No'lu aboneliğiniz için 2016 Mart döneminden itibaren indirimli elektrik kullanmaya başladınız. Detaylı bilgi için: 08502260707” ..." ifadesine yer verildiği hususlarının yürütülen soruşturma kapsamında tespit edildiği, davalı idare tarafından davacı şirketin hakim durumunu kötüye kullandığı tespiti yapılmasına dayanak alınan ikinci neden olan davacı şirket tarafından gerçekleştirilen düzensiz ve hatalı sayaç okumaları hususuna gelince; yürütülen soruşturma kapsamında davalı idare tarafından davacı şirketten 01.01.2015-01.05.2016 tarihleri arasında sayaç bazında aylık okuma verileri alınmış, bu veriler üzerinde yapılan incelemede daha önce ....'in ....143 portföyünde bulunmaktayken başka bir tedarikçiye geçiş yapan 4.170 adet tüketiciye ilişkin sayaç okuma verileri incelenmiş ve söz konusu tüketicilerin kaç adedine tedarikçilerini değiştirmeleri sonrasında tüketim bildirimi yapılmadığına bakıldığı, bu bağlamda, tedarikçi değişiminde bulunan 4.170 adet tüketicinin 1.380'ine tedarikçilerini değiştirdikleri ayda tüketim bildirimi yapılmadığının tespit edildiği, öte yandan ....'in ....144 ve .... portföyünde bulunup sonrasında BTŞ'lere geçiş yapan tüketiciler için geçişi takip eden ilk aya ait sayaç okumaları incelenmiş, bu kapsamda “0” tüketim yüklenen tüketiciler ile geçişi takip eden ilk aya ait tüketim miktarı geçiş öncesindeki tüketim miktarının ortalamasından %20 daha fazla olan tüketicilerin oranının hesaplandığı buna göre, 2015 yılında ....'in .... ve .... portföyünde bulunup BTŞ'ye geçiş yapan 4.839 adet tüketicinin yaklaşık %39'u, 2016 yılında ....'in .... ve .... portföyünde bulunup BTŞ'ye geçiş yapan 6.202 adet tüketicinin yaklaşık %51'i, 2017 yılı Ocak - Mart döneminde ....'in .... ve .... portföyünde bulunup BTŞ'ye geçiş yapan 2822 adet tüketicinin yaklaşık %41'i olmak üzere, .... tarafından BTŞ portföyüne geçiş yapan tüketicilerin önemli bir bölümüne ya sıfır yükleme ya da %20 oranından daha fazla yükleme yapıldığının saptandığı, ayrıca, .... dışındaki birçok tedarikçinin Akdeniz elektrik dağıtım bölgesinde bulunan tüketicilerinin, .... tarafından gerçekleştirilen okumalarına ilişkin çeşitli konularda çok sayıda sorun yaşadığı, yaşanan sorunların tedarikçiler bazındaki dağılımına bakıldığında 2M'nin, 515 adet sayacında karşılaştığı çeşitli sorunlarla ilk sırada yer aldığı, sorunlu olan 515 sayacın 2M'nin portföyü içinde oldukça ciddi bir orana karşılık geldiğinin tespit edildiği, ilgili mevzuat hükümlerine göre hükümlere göre, elektrik dağıtım şirketlerinin, lisansında belirtilen bölgedeki dağıtım sistemini elektrik enerjisi üretimi ve satışında rekabet ortamına uygun şekilde işletmek, dağıtım sistemine bağlı ve/veya bağlanacak olan tüm dağıtım sistemi kullanıcılarına ilgili mevzuat hükümleri doğrultusunda eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin hizmet sunmak, serbest tüketicileri herhangi bir tedarikçiye yönlendirmemek, bölgesinde yürütülen perakende satış faaliyetlerinde tüm tedarik lisansı sahibi tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeden dağıtım hizmeti sağlamak ve dağıtım faaliyeti dışında başka bir faaliyetle iştigal etmemekle yükümlü oldukları, yürütülen soruşturma kapsamında ulaşılan tespitler ile dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler bir arada değerlendirildiğinde; Antalya, Isparta ve Burdur illerinden oluşan bölgedeki elektrik dağıtım piyasasında hakim durumda bulunan davacı şirketin, mevzuat belirtilen yükümlülüklerine aykırı olarak piyasada faaliyet gösteren perakendeci şirketlere eşit muamelede bulunmadığı, kendi bünyesindeki rekabete duyarlı tüketici ve tüketim bilgilerini yalnızca dağıtım bölgesindeki elektrik perakende şirketlerinden biri olan ....'in erişimine açtığı, diğer şirketlere bu bilgileri sağlamadığı, böylece ....'in diğer perakendeci şirketlere karşı rekabet karşıtı bir avantaj sağladığı, öte yandan davacı şirket çalışanlarının .... adına tüketiciler ile sözleşme imzaladıkları, bunun yanında iki şirketin personel ve diğer bazı kaynaklarını ortak bir şekilde kullandığı, böylece davacı şirketin ....'e perakendeci şirketler arasında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte avantaj sağladığı, son olarak davacı şirketin ....'in müşterisi iken başka bir perakendeci şirkete geçen tüketicilerin sayaçlarını hatalı ve geç okuduğu, bu duruma ilişkin yapılan tüketici ihbar ve şikayetlerine davacı şirket tarafından geç cevap verildiği veya hiç cevap verilmediği, bu durumun tedarikçi değiştiren tüketiciler nezdinde hizmetteki aksamanın geçiş yapılan perakendeci şirketten kaynaklandığı algısını yaratabileceği anlaşılmakta olup, davacı şirketin bahsi geçen tutum ve davranışlarının 4054 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması yasağı kapsamında kaldığı sonucuna varıldığından, davacı şirketin aynı Kanunun 9. maddesinin 1. fıkrası ile 16. maddesinin 3. fıkrası uyarınca idari para cezası ile cezalandırılması ve rekabet ihlali niteliğinde olan uygulamalarına
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
Ankara 23. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/12/2019 tarih ve E:2018/44, K:2019/3241 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup istinaf başvurusunun kabulünü gerektiren bir neden bulunmadığından, davacı tarafın istinaf başvurusunun REDDİNE, yargılama giderlerinin başvuruda bulunan taraf üzerinde bırakılmasına, posta gideri avansından artan miktarın ve fazla yatırılan 54,40 TL harcın istenilmesi halinde ilgili tarafa iadesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 46. maddesi uyarınca kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içerisinde Danıştay ilgili Dairesine temyiz yolu açık olmak üzere, 24/02/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)