(2709 S. K. m. 70) (6191 S. K. m. 2)
İSTEMİN ÖZETİ: İzmir İli, Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığı emrinde sözleşmeli er kursiyeri olan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ön sözleşmesinin feshedilmesine dair Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığının 31/07/2017 tarihli işleminin iptali istemiyle açılan davada; davacının atanmak istediği görevin özelliği ve yukarıda belirtilen suçun niteliği dikkate alındığında, dava konusu sözleşmeli er olarak sözleşme imzalanabilmesi için aranacak şartlar arasında sayılan "Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmak" koşulunu taşımadığının, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgi ve belgelerle tespit edilen davacının, idarece takdir yetkisinin davacının sözleşmeli er aday işlemlerinin sonlandırılması yolunda kullanılmış olmasında mevzuata ve hizmet gereklerine aykırılık bulunmadığı gibi yerine getirilmesi de idarenin takdir yetkisi içinde olan bu tür istemleri olumlu sonuçlandırmak konusunda idarelerin yargı kararıyla zorlanamayacakları açık olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilen İzmir 4.İdare Mahkemesinin 13/06/2018 gün ve E:2017/1894, K:2018/911 sayılı kararının; davacı tarafından, hangi gerekçe ile güvenlik soruşturmasının olumsuz görüldüğünün bildirilmediği, atamasının yapılmaması nedeniyle mağdur olduğu, atanmayı beklediğinden özel sektörde bir çok işe giremediği, Fethullahçı Terör Örgütü ve diğer örgütlerle bir ilgisinin bulunmadığı, işlemin hukuk güvenliği, kazanılmış hak ilkeleri ile hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, İzmir İli, Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığı emrinde sözleşmeli er kursiyeri olan davacının, güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ön sözleşmesinin feshedilmesine dair Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığının 31/07/2017 tarihli işleminin iptali istemiyle açılmıştır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 70. maddesinin 2. fıkrasında; hizmete alınmada görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım yapılamayacağı kurala bağlanmıştır.
6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanununun "Tanımlar" başlıklı 2.maddesinde; "Bu Kanunun uygulanmasında; a) Askerî eğitim: Sözleşmeli er adaylarına okul, kurum, sınıf okulu, kıtalar veya eğitim merkezlerinde yaptırılacak olan kadro görevine yönelik eğitimi, b) Ön sözleşme: Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) birlik, karargah, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adayları arasında; askerî eğitime alınmaları konusunda yapılan ve askerî eğitim dönemi başlangıcı ile sözleşme yapılıncaya kadar geçecek süreyi kapsayan sözleşmeyi, c) Sözleşme: Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) birlik, karargah, kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli er adaylarından askerî eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan, başlangıçta üç yıldan az olmamak şartıyla en fazla dört yıl, müteakiben bir yıldan az üç yıldan fazla olmayan ve hizmet yükümlülüğü getiren, yönetmelikte belirtilen örneğine göre hazırlanmış olan sözleşmeyi) Sözleşmeli er adayı: Sözleşmeli er yetiştirilmek amacıyla ön sözleşme yapılarak askerî eğitime alınanları..." ifade ettiği, aynı Kanunun "Kaynak" başlıklı 3/3.maddesinde;"Sözleşmeli erlik için aşağıdaki nitelikler aranır: a) Türk vatandaşı olmak. ... d) Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi; 1) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından, ...birisinden mahkûm olmamak." hükmü, "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6/1-c maddesinde ise; "Sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek" hükmüne yer verilmiştir.
Öte yandan,08.06.2011 tarih ve 27958 sayılı Resmi Gazete yayınlanarak yürürlüğe giren Sözleşmeli Erbaş ve Er Yönetmeliğinin "Aranacak nitelikler" başlıklı 7/1 maddesinde; "Sözleşmeli erlik için aşağıdaki nitelikler aranır; ...g) Cezaları ertelenmiş, seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmiş, genel ya da özel af kanunları kapsamına girmiş veya haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi; 1) Devletin güvenliğine karşı işlenen suçlar, halkı askerlikten soğutmak, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama ile zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, suç uydurma, cinsel saldırı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmak, fuhuş, gayri tabii mukarenet, hileli iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından, ...mahkum olmamak, h) Güvenlik soruşturması olumlu sonuçlanmış olmak,..." hükmü, "Ön sözleşmenin idarece fesih halleri" başlıklı 16/1-c maddesinde; "Sözleşmeli er adaylarının ön sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle süresinin bitiminden önce feshedilir: ...c) Sözleşmeli er adayı olma şartlarından herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılmak veya sözleşme süresi içinde bu şartlardan herhangi birini kaybetmek" düzenlemesine yer verilmiştir.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli İle Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 1. maddesinde; "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askerî, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usûl ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmüne yer verilmiş, bu hükme dayanılarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılarak 12/04/2000 günlü, 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinin 2. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir" hükmü, Yönetmeliğin 9. maddesinde; "Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır." kuralına yer verildiği; Yönetmeliğin Değerlendirme başlıklı 15.maddesinde;"Yaptırılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda elde edilen bilgilerin olumsuz olması halinde, kişinin gizlilik dereceli birim, kısım ve gizlilik dereceli yerler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatları, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalıştırılıp çalıştırılmamaları, yer değiştirerek bu görevlere devam edip etmemeleri gibi hususları incelemek ve sonucunu sorumlu amirin takdirine sunmak üzere; bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında en üst amirin, üniversitelerde rektörün, illerde valinin başkanlığında, personel birim amiri, hukuk müşaviri ve varsa güvenlik işlerinden sorumlu birim amirinden oluşan “Değerlendirme Komisyonu” kurulur. Başbakanlıkta kurulacak Değerlendirme Komisyonu Müsteşar veya görevlendireceği müsteşar yardımcısının başkanlığında, Kanunlar ve Kararlar Genel Müdürü ile Personel ve Prensipler Genel Müdürünün katılımıyla oluşur. Türk Silahlı Kuvvetlerinde ise bu Komisyonun oluşumu kendi yönergeleri ile belirlenir. Değerlendirme Komisyonunun çalışma tutanakları ve kararları gizlidir." hükmü yer almaktadır.
Yönetmeliğin 9.maddesine dayanılarak Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından çıkarılan Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi ile Türk Silahlı Kuvvetleri'nde görev alacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esaslarının belirlendiği, anılan Yönerge'de yeni işe alınacak personel hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının tamamlanmasını müteakip, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edilebileceği hallerden birine veya birkaçına sahip olduğu anlaşılan personel işe alınmayacağı belirtilmiş, Yönergenin 3. Bölüm, 1. Kısmının güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği haller başlıklı13.maddesinin h/7.alt bendinde, "Zimmet, irtikap, rüşvet, sahtecilik (parada, kıymetli damgada, mühürde, resmi/özel belgede), inancı kötüye kullandığı, kaçakçılık, cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar, genel ahlaka karşı işlenen suçlar, iftira, suç üstlenme ve suç uydurma, yalan tanıklık, yalan yere yemin, dolandırıcılık, hırsızlık, yağma, ihaleye fesat karıştırma, banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması, bilgi sistemleri ile yapılan suçlar, nitelikli hırsızlık, bilişim alanında suçlar ve 5561 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanuna muhalefet suçlarından hüküm giydiği veya yargılanmasının devam ettiği hususlarında bilgi verilenlerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz kabul edileceği hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda aktarılan hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilebilmesi için, mevzuatta olumsuz olarak değerlendirilen fiil ve tutumlarının hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgelerle ortaya konması, ortaya konan hususların da mevzuatta öngörülen görevi ifa için, engel olarak kabul edilen nitelikte olması gerekmektedir.
Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 11. maddesinde, erginlik (reşitlik) yaşı 18 olarak kabul edilmiş, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6/1-c maddesinde, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 3/1-a maddesinde ise, daha erken yaşta ergin olsa bile, 18 yaşını doldurmamış kişinin çocuk olduğu vurgulanmıştır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. maddesinin, 1.fıkrasında da;" Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye, köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…)
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, Yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında, birinci fıkra hükmü uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda metnine yer verilen 4721 ve 5237 sayılı Kanun kuralları birlikte değerlendirildiğinde, 18 yaşını doldurmamış her insanın çocuk sayıldığı, kişinin 18 yaşından önce ergin (reşit) olsa dahi çocuk sayılmaya devam edileceğinin vurgulandığı, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53. Maddesinin 4.fıkrasına göre de, fiili işlediği sırada 18 yaşından küçük olan kişiler hakkında 53/1-a-b-c-d-e maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmeyeceği görülmektedir.
Ülkemiz, 20-30 Eylül l990 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Merkezinde toplanan Çocuklar İçin Dünya Zirvesinde "Çocuk Haklarına Dair Sözleşme"yi imzalamış, anılan sözleşme 27.0l.l995 tarihinde yürürlüğe girerek Anayasa’nın 90. maddesine göre iç hukuk normu halini almıştır.
Anılan sözleşme kapsamında düzenlenen ve 15/7/2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak, yürürlüğe giren 5393 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ile çocuğun bir suçu işlediği değil, bir suça sürüklendiği kabul edilmiştir. Bu yaklaşım, çocuğu suç işleyen bir suçlu olarak görmeyip, onun suça sürüklendiğini kabul ederek bir anlamda fail çocuğu da suçun mağduru konumunda kabul etmekte, doğal olarak da suça sürüklenen çocuğun cezalandırılmasını değil, korunmasını temel amaç olarak kabul etmektedir.
Çocuk adalet sisteminde verilecek tepkinin öncelikli amacı, suçun işlenmesinin önlenmesi veya mağdurun haklarının korunması değil, çocuğun içinde bulunduğu ortamdan çıkarılıp korunması, suç işlemeyi bir yaşam biçimi haline getirmesinin önlenmesi yani çocuğun iyileştirilmesidir.
Anılan hedefler doğrultusunda, Adli Sicil Kanununda da düzenlemeler yapılmış olup, 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu'nun 10/3. maddesinde; “Onsekiz yaşından küçüklerle ilgili adlî sicil ve arşiv kayıtları; ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet başsavcılıkları, hakim veya mahkemelerce istenebilir.“ kuralına yer verilmiştir.
Adli Sicil Kanununun bu hükmü ile de Kanun koyucu, suç işleyen küçüklerin topluma kazandırılmasını amaçlamış, bu yüzden de küçüklerle ilgili sabıka kayıtlarının kullanılmayacağı, başka bir ifade ile küçüklerin sabıka kayıtları esas alınarak bir işlem tesis edilemeyeceği, bu kişilerin sabıka kayıtlarının ancak soruşturma ve kovuşturma kapsamında değerlendirilmek üzere Cumhuriyet Başsavcılıkları hakim ve mahkemelerce istenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Deviz Kuvvetleri Komutanlığının sözleşmeli er temin faaliyetleri kapsamında başvuruda bulunarak başarılı olan davacının, yapılan ön sözleşme sonrası İzmir Deniz Er Eğitim Merkezi Komutanlığında sözleşmeli er kursiyeri olarak eğitime devam etmekte iken, hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle ön sözleşmesinin, 31/07/2017 tarihinde feshedilerek davacının, Amasya 15'inci Piyade Tugay Komutanlığı emrine mükellef er olarak sevk edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada, dava konusu işlemin tesis edilmesinin sebebinin, yapılan güvenlik soruşturması sonucunda davacı hakkında bir ceza yargılamasında verilen Mahkeme kararı olduğu görülmektedir.
Davacı hakkındaki, Düzce 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.02.2012 tarihli ve E:2011/528, K:2012/200 sayılı söz konusu kararında; davacının "ulaşım araçlarının belli varış veya kalkış yerlerinde bulunan eşya hakkında hırsızlık" suçunu işlediği, sübut bulan eylemi sebebiyle "1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasıyla" cezalandırılmasına, verilen cezanın 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 51/1 maddesi uyarınca ertelenmesine, belirlenen denetim süresinin iyi halle geçirildiğinde aynı Kanunun 51/8.maddesi uyarınca cezanın infaz edilmiş sayılmasına karar verildiği, bu kararın 22.06.2012 tarihinde temyiz edilmeden kesinleştiği, ancak söz konusu ceza mahkemesi kararına göre suçun işlendiği tarihte davacının 18 yaşını doldurmadığı, başka bir ifadeyle çocuk olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, davacı hakkında tesis edilen işlemin, Adli Sicil Kanunun 10/3. maddesi gereğince davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılmaması gereken, 18 yaşından küçükken işlenilen suç nedeniyle hakkında verilen karara dayandığı ve 18 yaşından küçük iken işlediği bir suç nedeniyle davacının sürekli bir kamu görevini üstlenmekten de yoksun bırakılamayacağı dikkate alındığında, çocukların korunmasına dair uluslararası sözleşmeler ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereği davacının suça sürüklenen çocuk sıfatıyla aldığı cezaya dayalı olarak sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolunda verilen mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İzmir 4.İdare Mahkemesince verilen 13/06/2018 gün ve E:2017/1894, K:2018/911 sayılı kararın kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, davacının adli yardım talebi kabul edildiğinden, aşağıda dökümü yapılan 197,10 TL ilk derece dava yargılama giderleri ve 154,10 TL istinaf yargılama giderleri olmak üzere toplam 351,20 TL tutarın davalı idareden tahsiline, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.362,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 17/01/2019 tarihinde, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)