İSTEMİN ÖZETİ: İzmir İli, Yenifoça 7'inci Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması olumsuz olarak sonuçlandığından bahisle, sözleşmesinin feshine dair 31/10/2017 tarihli işlemin iptali ile kendisinden geri tahsil edilen 2.101,00-TL tutarındaki ücretin yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; davacının annesi hakkında, OHAL kapsamında alınan tedbirler gereği FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir olduğu gerekçesiyle KHK ile kapatılan Ömerli Eğitim Kültür Sanat Yardımlaşma ve Dayanışma derneğinde üyelik kaydının bulunduğu yönündeki olumsuz nota istinaden güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirildiği görüldüğünden, bu hususun güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirecek mahiyette olduğu sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddi yolunda verilenİzmir2.İdareMahkemesinin 18/10/2018 gün ve E:2018/1, K:2018/1381 sayılı kararının; eğitime başlarken güvenlik soruşturmasının yapıldığı, şahsıyla ilgili olarak güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesini gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararının usul ve Yasaya uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi istenilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
Dava, İzmir İli, Yenifoça 7'inci Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı emrinde uzman erbaş olarak görev yapan davacının, güvenlik soruşturması olumsuz olarak sonuçlandığından bahisle, sözleşmesinin feshine dair 31/10/2017 tarihli işlemin iptali ile kendisinden geri tahsil edilen 2.101,00-TL tutarındaki ücretin yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinde; "..... Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) (Değişik birinci cümle: 22/1/2015 - 6586/78 md.) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148 inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
.....
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar." düzenlemesine yer verilmiştir.
Aynı Kanununun 19. maddesinde; "Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri, görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir." kuralına yer verilmiştir.
20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6. maddesinde; "(1) Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır...
g) İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak veya ilk atamaları doğrudan kıt'a veya birliklere yapılan uzman erbaşlar için güvenlik soruşturması uygun olmak..
(2) Uzman erbaş olmak için gerek muvazzaflık görevini yaptığı sırada, gerekse terhislerini müteakip başvuruda bulunan ve alınmaları uygun görülen personelin, güvenlik soruşturmaları; kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yaptırılır. Temel askerlik eğitimi sırasında güvenlik soruşturması sonuçlanmayanların eğitimleri devam ettirilir. Bunlardan güvenlik soruşturmaları olumlu sonuçlananlar göreve başlatılır, olumsuz sonuçlananların ise Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile ilişiği kesilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimseyenler, uzman erbaş olarak istihdam edilmezler." düzenlemesi yer almaktadır.
4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun, 1.maddesinde; “Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır.
Devletin Güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak Yönetmelikle düzenlenir." kuralına yer verilmiştir.
12/04/2000 tarih ve 24018 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği'nin 1. maddesinde; "Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlık ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.", 2.maddesinde; "Bu Yönetmelik; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeleri, bunların toplanmasını ve işlemini yürüten bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının ilgili birim ve kısımlarının belirlenmesini, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personeli, ayrıca bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının yurtdışı teşkilatlarında sürekli görevlendirilecek bütün personel için yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının esas ve usullerini, bunu yapacak mercileri, hakkında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılacak gizlilik dereceli yerlerde çalışan kamu personeli ile meslek grupları ve üst kademe yöneticilerini kapsar.", 4.maddesinde; "Bu Yönetmelikte geçen;...
f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,
g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini, ...
k ) Yıkıcı ve bölücü faaliyet: Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı, Devletin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeyi, temel hak ve hürriyetleri yok etmeyi hedefleyen faaliyetleri, ...ifade eder."; 9. maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı Kuvvetlerince bu Yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca yapılır.” düzenlemesine yer verilmiş,“Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasında Araştırılacak Hususlar”başlıklı 11. maddesinde; “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak;
a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği,
b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı,
c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı davranıp davranmadığı,
d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı,
e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgi derecesinin iç yüzü ve nedeni,
f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı araştırılır." düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarıda aktarılan hükümlerinin değerlendirilmesinden, güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilebilmesi için ilgili veya mevzuat gereği hakkında güvenlik soruşturması yapılacağı belirtilen yakınlarının mevzuatta olumsuz olarak değerlendirilen fiil ve tutumlarının hukuken kabul edilebilir bilgi ve belgelerle ortaya konması, ortaya konan hususların da mevzuatta görevi ifa için engel olarak kabul edilen nitelikte olması gerekmektedir.
Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği uyarınca hazırlanan "Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu ve Güvenlik İşbirliği" Yönergesinin Üçüncü Bölüm Birinci Kısımda yer alan 1. maddesinin (a) fıkrasında; "Her türlü güvenlik önleminin ana unsuru insandır. Türk Silahlı Kuvvetlerine ait maddî/manevî değeri olan ve hassasiyetle muhafaza edilmesi gereken her çeşit bilgi, belge, doküman veya tesis, insanın fiziki veya fikri kontrolündedir. Bu nedenle TSK bünyesindeki personelin hassas ölçülerle değerlendirilmesi başlı başına önemli bir güvenliktir." düzenlemesine, "Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırmasının Genel İlkeleri" başlıklı 2. maddesinin (b) bendinde; "Arşiv Araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adlî sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasıdır. Arşiv araştırması olumlu olarak sonuçlanan personelin nüfuz edeceği gizlilik derecesine, personelin tavır ve davranışları da göz önünde bulundurularak ilgili amir tarafından karar verilir.", (c) bendinde; "Güvenlik Soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adlî sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlakî durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteneğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesidir. Güvenlik soruşturması olumlu olarak sonuçlanan personelin nüfuz edeceği gizlilik derecesine, personelin tavır ve davranışları da göz önünde bulundurularak ilgili amir tarafından karar verilir." düzenlemesine yer verilmiş olup,n temel niteliklerini, değiştirmeye yönelik faaliyette bulunanların, devletin egemenlik alâmetlerini, Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini aşağılayanların,
.....
ı. Ayrıca haklarında MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, mahallî kolluk kuvvetleri veya yetkili amirlerinden herhangi biri tarafından;
(1) Yıkıcı faaliyetlerde bulunduğu veya haklarında Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının temel ilkelerine bağlı olmadığını gösteren emare bulunduğu,
(2) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmaya, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmeye, temel hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik faaliyet yürüttüğü,
(3) Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini, sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde üstünlük kurmasını sağlamaya yönelik faaliyet yürüttüğü,
(4) Dil, din, ırk ve mezhep ayrımı yaratarak bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmaya çalıştığı, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olduğu veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunduğu, bunları desteklediği veya sempatizanı olduğu,
......
hususlarında bilgi verilenlerin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması olumsuz kabul edilir..." düzenlemesi yer almıştır.
Milli güvenliğin sağlanması görevini yerine getiren Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev alacak personelde bazı özel koşulların aranması, askeri hizmetin güvenliğe yönelik bir hizmet olması nedeniyle gereklidir. Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından, askeri kurumlara personel alınırken, bu personel hakkında yapılan güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarının Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği ve anılan Yönetmeliğe dayanılarak çıkarılan Jandarma Genel komutanlığı Uzman Erbaş Yönergesi ve Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu ve Güvenlik İşbirliği Yönergesi uyarınca yapılmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; İzmir Yenifoça 7'nci Jandarma Komando Eğitim Alay Komutanlığı'nda sözleşmeli uzman erbaş olarak görev yapan davacının annesi hakkında, OHAL kapsamında alınan tedbirler gereği FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir olduğu gerekçesiyle KHK ile kapatılan Ömerli Eğitim Kültür Sanat Yardımlaşma ve Dayanışma derneğinde üyelik kaydının bulunduğu yönündeki olumsuz nota istinaden güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilerek, düzenlenen terhis belgesiyle ilişiğinin kesilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dairemizin 10.01.2019 günlü ara kararı ile davacının annesi hakkında FETÖ/PDY müzahirinde faaliyet yürüttüğü gerekçesiyle 667 sayılı KHK ile kapatılan Ömerli Eğitim Kültür Sanat ve Yardımlaşma Derneği üyeliği nedeniyle açılmış bir ceza soruşturması veya kovuşturması bulunup bulunmadığının sorulması üzerine Mardin Valiliği'nce verilen 26.02.2019 günlü cevap ve eki belgelerden davacının annesi hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne ilişkin olarak açılan herhangi bir ceza soruşturmasının bulunmadığı bildirilmiştir.
Bu durumda, kendisi hakkında bir olumsuzluk tespit edilmeyen davacının, annesinin sadece KHK ile kapatılan dernekte üyeliği bulunması nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesini gerektirecek mahiyette olmadığı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddine dair başvuruya konu mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.
Anayasanın 125. maddesi uyarınca idarenin işlem ve eylemlerinden kaynaklanan zararı tazmini gerektiğinden, hukuka aykırı bulunarak iptal edilen işlem nedeniyle yoksun kaldığı maddi kayıplarının tazmini gerektiğinden, davacıdan tahsil edilen 2.101,00-TL tutarındaki maaşın tahsil edildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulüne, İzmir2.İdareMahkemesinin 18/10/2018gün ve E:2018/1, K:2018/1381sayılı kararının kaldırılmasına, dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin kabulüne, işlem nedeniyle davacıdan tahsil edilen 2.101,00-TL tutarındaki maaşın tahsil edildiği tarihten itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine, aşağıda dökümü gösterilen ilk derece dava yargılama gideri ile istinaf yargılama giderinin toplamı olan 244,10 TL yargılama giderinin ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Uyarınca belirlenen 1.362,00-TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine; artan posta ücretlerinin HMK'nun 333. maddesi uyarınca davacıya iadesine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştay'a temyiz yolu açık olmak üzere, 14/03/2019 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)