(2709 S. K. m. 125) (5233 S. K. m. 2, 7) (3713 S. K. m. 1, 3, 4)
İSTEMİN ÖZETİ: Diyarbakır İli, Sur İlçesinde bulunan ".... Ocakbaşı" adlı işletmenin sahibi olan davacı, Sur İlçesinde meydana gelen olaylar ve uygulanan sokağa çıkma yasağı nedeniyle işletmesinde meydana gelen gelir kaybı ve maddi ve manevi zararlarının 5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmin edilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddine dair 27.05.2017 tarih 21/04/2017/1576 Sayılı Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyon Başkanlığı kararının iptali istemiyle açılan davada; Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyon Başkanlığı tarafından davacının başvurusu üzerine davacı zararının, sadece gelir kaybı bakımından değerlendirildiği görülmüş olup, davacının işyerinde meydana gelen zararları ve davacının manevi tazminat talebinin değerlendirilmeksizin reddedildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı, gerekçesiyle dava konusu işlemin iptali yolunda Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 20/02/2018 gün ve E:2017/2522, K:2018/295 Sayılı kararın; hukuka aykırı olduğu, davacının zararlarının ticari nitelikte olduğu ve 5233 Sayılı yasa kapsamında olmadığı, işyerindeki gıda zararı içinde kaymakamlığa başvuru yapıldığı ve 2100TL tazminat ödendiği ileri sürülerek istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
KARAR: Dava, Diyarbakır İli, Sur İlçesinde bulunan ".... Ocakbaşı" adlı işletmenin sahibi olan davacı tarafından, Sur İlçesinde meydana gelen olaylar ve uygulanan sokağa çıkma yasağı nedeniyle işletmesinde meydana gelen gelir kaybı ve maddi ve manevi zararlarının 5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmin edilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddine dair 27.05.2017 tarih 21/04/2017/1576 Sayılı Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyon Başkanlığı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun'un 2. maddesinde; bu Kanunun, '3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1. 3. ve 4. maddeleri kapsamına giren eylem veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören gerçek kişiler ile özel hukuk tüzel kişilerinin maddi zararlarının' sulhen karşılanması hakkındaki esas ve usullere ilişkin hükümleri kapsadığı ifade edilmiş, maddenin takip eden (d) fıkrasında ise, " Terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle uğranılan zararlar ile güvenlik kaygıları dışında kendi istekleriyle bulundukları yerleri terk edenlerin bu sebeple uğradıkları zararların" kanunun kapsamı dışında olduğu hüküm altına alınmıştır.
Öte yandan; aynı Kanun'un 7. maddesinde karşılanacak zararlar da ayrıca somutlaştırılmış, buna göre "a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar"ın tazmini öngörülmüştür.
5233 Sayılı Kanun kapsamında tazminat ödenebilmesinin temel koşulu 2. maddenin ilk fıkrasında belirtilen türde bir zararın doğmasıdır. Yani, ya 3713 Sayılı Kanun'un 1., 3., 4. maddelerindeki eylemlerden yahut da terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle malvarlığı kaybı ya da malvarlığına ulaşamamaya ilişkin bir zararın varlığı gerekmektedir. Ayrıca bu zarar kalemleri de Kanun'un 7. maddesinde gösterilen türden olmalıdır.
İstinaf dosyasının incelenmesinden; Diyarbakır İli, Sur İlçesinde bulunan ".... Ocakbaşı" adlı işletmenin sahibi olan davacı, Sur İlçesinde meydana gelen olaylar ve uygulanan sokağa çıkma yasağı nedeniyle işletmesinde meydana gelen gelir kaybı ile gıdaların bozulmasından kaynaklı zararı ve de manevi zararlarının 5233 Sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazmin edilmesi istemiyle Diyarbakır Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zarar Tespit Komisyon Başkanlığı'na başvuruda bulunulduğu, söz konusu başvurunun davalı idarece reddi üzerine bu işlemin iptali istemiyle istinafa konu olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bakılan davada; terör eylemleri ve sokağa çıkma yasağı nedeniyle uğranıldığı ifade edilen; işyerinin işletilememesi nedeniyle bozulmadan kaynaklı gıda zararı ile yine işyerinin işletilememesi nedeniyle oluşan gelir kaybının, 5233 Sayılı Kanun'un 7. maddesi kapsamı içerisinde yer almadığı, doğudan ticari nitelikte zararlar olduğu, ayrıca 5233 Sayılı yasada bu nitelikte zararların karşılanacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediği, ticari nitelikte zararların karşılanabilmesi için ancak ticarete konu taşınıra/taşınmaza maddi bir zarar verilmesinin veya davacının rızası dışında malvarlığına ulaşamamasının gerekmekte olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından uğranıldığı ileri sürülen ticari zarar ve gelir kayıplarının 5233 Sayılı Kanun kapsamına girmediği ve muhtemel zarar niteliğinde olduğu anlaşıldığından, maddi zarar talepleri yönünden dava konusu işlemde hukuka ve mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı tarafından yapılan başvurunun, "manevi tazminat" talebi yönünden incelenmesinden ise;
Anayasanın 125. maddesinde, "idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu" belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, "idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu" hükme bağlanmıştır. Buna göre, İdare, -kural olarak- yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aramadan tazmin etmesi gerekmektedir. İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasanın öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
5233 Sayılı Kanun ise, idarenin terör olaylarına dayalı kusursuz sorumluluk alanını genişleten, oluşan zararların yargı yoluna başvurmadan sulh yoluyla ödenmesini öngören, bu yönüyle uyuşmazlığın sadece maddi zararlara ilişkin kısmının yargı dışı alternatif bir yöntemle giderilmesini sağlayan, ancak manevi zararların karşılanmasını da engellemeyen nitelikte bir yasadır. Anılan Kanun'da manevi tazminata ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemekle birlikte, bu durum idare hukukunun tazminata ilişkin ilke ve kuralları çerçevesinde, 2577 Sayılı Kanun'un öngördüğü usullere tabi olarak manevi tazminat ödenip ödenmeyeceğine ilişkin yargısal incelemenin yapılmasına engel teşkil etmemektedir. Dolayısıyla, davacının manevi tazminat talebi, 5233 Sayılı Kanun kapsamına girmemekte ise de, bu hususta 2577 Sayılı Kanun uyarınca genel hükümler kapsamında değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Bu bağlamda; manevi zarar, kişinin fizik yapısının ve iç huzurunun bozulmasını, yaşama gücünün ve sevincinin azalmasını, kişilik haklarının zedelenmesini, şeref ve haysiyetinin rencide edilmesini, duyulan acı ve ızdırabı, kişinin günlük yaşamını zorlaştıran her türlü üzüntü ve sıkıntıyı ifade etmekte; fiziki veya manevi acılar duyan, ruhsal dengesi bozulan, yaşama sevinci azalan kişinin manevi yönden zarara uğramış olduğu kabul edilmektedir. Manevi tazminat ise, malvarlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı olmayıp, manevi tatmin aracıdır. Kişinin yaşamında ortaya çıkan olumsuzluklar nedeniyle duyduğu her türlü sıkıntı ve üzüntüden kaynaklanan zararın başka türlü giderim yollarının bulunmayışı veya yetersiz kalışı, manevi tazminatın parasal olarak belirlenmesini zorunlu hale getirmektedir. Ve fakat, manevi tazminata hükmedilebilmesi için idarenin, ağır hizmet kusurunun varlığı; bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında hukuk kurallarının uygulanması dışında, mevzuata aykırı işlem veya eylemi sonucunda ilgililerin kişilik haklarının, şeref ve haysiyetlerinin zedelenmesi ya da ağır bir elem ve acı duymasına neden olunması aranmaktadır.
Bakılan davada; sokağa çıkma yasağının, bölücü terör örgütü mensuplarınca mayın ve patlayıcılarla tuzaklanmış hendek ve barikatları bertaraf etmek ve vatandaşların can ve mal güvenliğini korumak ve kamu düzenini sağlamak amacıyla ilan edildiği, kamu düzeninin olağan hayatı kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu, bu süreçte yaşanan olaylarla birçok yapı ve altyapının hasar gördüğü, çatışmalı bölgelerden vatandaşların tahliyesi, gıda, sağlık ve barınma konularında gerekli tedbirlerin alındığı, ev ve işyerlerinde meydana gelen zararların tespit edilerek giderilmesinin mümkün olduğu; bu suretle, manevi tazminata hükmedilebilmesi için aranan şartların gerçekleşmediği anlaşılmakta olup, davacı tarafından manevi tazminat istemini de içeren başvurunun reddine ilişkin işlemde sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Nitekim; terör eylemleri nedeniyle uygulanan sokağa çıkma yasağı nedeniyle iş yerinde ticaret yapılamaması nedeniyle meydana gelen maddi zararlarla (kazanç kaybı, S.G.K.primi, kira ödemesi, gıda bozulmasından kaynaklı zararlar) birlikte, manevi zararların tazmini talebi konusunda; Danıştay 15. Dairesi'nin 05/12/2018 gün ve E:2016/3475; 2018/8111 Sayılı kararı, Danıştay 10. Dairesi'nin 19.09.2019 gün ve E:2019/3134 ;K:2019/5837 Sayılı kararı ile Danıştay kararları doğrultusunda verilen Dairemizin yerleşik içtihatları bu yöndedir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, davalı idare istinaf başvurusunun kabulü ile, Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 20/02/2018 gün ve E:2017/2522, K:2018/295 Sayılı kararın kaldırılmasına, davanın reddine, aşağıda dökümü yapılan 160,90.-TL yargılama gideri davacı üzerinde bırakılmasına, posta giderinden ibaret 79,00-TL istinaf gideri ile kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince belirlenen 1.660,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, davalı idarenin harçtan muaf olması nedeniyle istinaf başvurusu sırasında alınmayan 98,10-TL istinaf başvuru harcının 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca davacıdan tahsili için mahkemesince ilgili merciye müzekkere yazılmasına, dava ve istinaf gideri için tahsil edilen paranın kullanılmayan kısmının ilgilisine iade edilmesine, 17/01/2020 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. (¤¤)