(2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının, FETÖ/PDY ile irtibatlı olduğu gerekçesiyle 11.05.2007 tarihli özel güvenlik çalışma izni ile 2678 no'lu özel güvenlik kartının iptal edilmesine ilişkin 29/12/2016 tarih ve 131 sayılı Manisa Valiliği İl Özel Güvenlik Komisyonu işleminin iptali istemiyle açılan davada; davacının, 14.01.2008 yılında Bank ..... Konya Şubesinde göreve başladığı ve o tarihten 14.10.2016 yılına kadar çeşitli şubelerinde çalıştığı, Manisa ili polis/jandarma sorumluluk alanı içerisinde çalışan bütün özel güvenlik görevlileri hakkında FETÖ/PDY terör örgütüne iltisaklı ve irtibatlı olup olmadığı ile ilgili araştırma yapılması istendiği, ilgili şubeler İstihbarat, Kom, Tem ile yapılan yazışmalar neticesinde düzenlenen listede ismi bulunan Özel Güvenlik görevlilerinin FETÖ/PDY terör örgütüne iltisaklı ve irtibatlı olduğunun tespit edildiği, bu listede davacının isminin de yer aldığı göz önüne alındığında, özel güvenlik kimlik kartı ve çalışma izninin iptal edilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda Manisa 2. İdare Mahkemesince verilen 06/12/2017 tarih, E:2017/631, K:2017/1660sayılı kararın; darbe girişiminin bertaraf edilmesinde girişiminin olduğu, legal bir katılım bankasında CV göndermek suretiyle işe başladığı, hakkında bylock tespiti olmadığı, kendisinin eşinin ve çocuklarının örgüt faaliyetine katıldığına dair hiç bir delil bulunmadığı, FETÖ ile hiçbir irtibatının olmadığı nedeniyle 15 Temmuz sonrası darbe kalkışmasına kadar görevine devam ettiği iş akdinin feshedilmediği ileri sürülerek istinaf yoluyla kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Dava konusu işlemde mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren İzmir Bölge İdare Mahkemesi Altıncı İdare Dava Dairesince; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "... İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.
Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir..." kuralına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştayda temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında, "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" kaldırma nedenleri olarak sayılmıştır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Manisa 2. İdare Mahkemesince verilen 06/12/2017 tarih, E: 2017/631, K: 2017/1660 sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, aşağıda ayrıntısı gösterilen yargılama giderlerinin istinaf isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, yatırılan posta gideri avansından artan tutarın Mahkemesince kararın kesinleşmesinden sonra yatırana iadesine, kararımızın tebliğini izleyen günden itibaren 30 gün içinde Danıştayda temyiz yolu açık olmak üzere03/04/2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
AYRIŞIK OY: Dava, özel güvenlik görevlisi olan davacının özel güvenlik çalışma izni ile özel güvenlik kartının iptaline ilişkin 29.12.2016 tarihli İl Özel Güvenlik Komisyonu kararının iptali istemiyle açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "2. İstinaf, temyizin şekil ve usullerine tabidir.
...
4. Bölge idare mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu hâlde bölge idare mahkemesi işin esası hakkında yeniden bir karar verir. İnceleme sırasında ihtiyaç duyulması hâlinde kararı veren mahkeme veya başka bir yer idare ya da vergi mahkemesi istinabe olunabilir. İstinabe olunan mahkeme gerekli işlemleri öncelikle ve ivedilikle yerine getirir.
...
6. Bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." kurallarına yer verilmiş; "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde Bölge İdare Mahkemelerinin kararlarının tebliğini izleyen 30 gün içerisinde Danıştayda temyiz edilebileceği öngörüldükten sonra temyize tabi kararlarının hangileri olduğu sayma yoluyla sınırlanarak belirlenmiş, "temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesinde,"1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar.
b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar.
2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay;
a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar.
3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir...." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan olan haliyle 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine İlişkin Kanunun "kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Bu Kanun, özel güvenlik izninin verilmesine, bu hizmeti yerine getirecek kişi ve kuruluşların ruhsatlandırılmasına ve denetlenmesine ilişkin hususları kapsar."; "özel güvenlik komisyonu" başlıklı 4. maddesinde, "Özel güvenlik komisyonu, bu Kanunda belirtilen özel güvenlikle ilgili kararları almak üzere valinin görevlendireceği bir vali yardımcısının başkanlığında, il emniyet müdürlüğü, il jandarma komutanlığı, ticaret odası başkanlığı, sanayi odası başkanlığı temsilcisinden oluşur...", "özel güvenlik görevlilerinde aranacak şartlar" başlıklı 10. maddesinde, " Özel güvenlik görevlilerinde aşağıdaki şartlar aranır:
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak.
b)Silahsız olarak görev yapacaklar için en az sekiz yıllık ilköğretim veya ortaokul; silahlı olarak görev yapacaklar için en az lise veya dengi okul mezunu olmak.
c) 18 yaşını doldurmuş olmak.
d)Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, (…)zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık veya fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
e) (Mülga: 23/1/2008 - 5728/578 md.)
f) Görevin yapılmasına engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı ile özürlü bulunmamak.
g) 14 üncü maddede belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla tamamlamış olmak."; "çalışma izni" başlıklı 11. maddesinde, " Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecekler ile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Ateşli silah taşımayacak özel güvenlik görevlileri hakkında sadece arşiv araştırması yapılır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her beş yılda bir yenilenir.
Göreve başlayan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir....
Özel güvenlik görevlilerinde aranan şartlardan herhangi birisinin kaybedilmesi halinde çalışma izni iptal edilir..."; "kimlik" başlıklı 12. maddesinde, "Özel güvenlik görevlilerine valilikçe kimlik kartı verilir. Kimlik kartında görevlinin adı ve soyadı ile silahlı ya da silahsız olduğu belirtilir.
Kimlik kartı görev alanı ve süresi içerisinde herkes tarafından görülebilecek şekilde yakaya takılır. Üzerinde kimlik kartı olmayan özel güvenlik görevlileri Kanunun 7 nci maddesinde sayılan yetkileri kullanamazlar.
Herhangi bir sebeple görevinden ayrılan özel güvenlik görevlileri işveren tarafından onbeş gün içinde valiliğe bildirilir." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda anılan ve dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan yasa kuralları ile özel güvenlikçi olabilmek için aranan "olumlu ve olumsuz" koşulların sayma yoluyla belirlenmiş; özellikle özel güvenlikçi olmayı engelleyen olumsuz koşullar arasında bazı mahkumiyetlere ve belli fiiller nedeniyle mahkumiyete yer verilmiş; aynı nitelikte fiiller nedeniyle yargılanmış ve/veya soruşturmaya tabi tutulmuş olmak tek başına "olumsuz koşul" olarak görülmemiştir. Özel güvenlik görevlisi olmada aranılan niteliklerin yitirildiğinin belirlendiği durumlarda çalışma izninin iptal edilebileceği kurala bağlanmış olmakla birlikte, bu durumda da yasada sayılmış koşul ve yöntemlerin geçerli olduğu kabul edilmelidir.
Diğer yandan; ülkemizde olağanüstü hal uygulanmasına neden olan bir kalkışma sonrasında çıkarılan 06.01.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 680 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 69. maddesi ile Yasanın yukarıda anılan 10. maddesinin (d) bendi; 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa bile;
1) Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına mahkûm olmamak.
2) Affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçları, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama, kaçakçılık ve fuhuş suçlarından mahkûm olmamak.
3) Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak.” biçiminde değiştirilmiş ve maddeye (g) bendinden sonra gelmek üzere eklenen (h) bendinde; " Güvenlik soruşturması olumlu olmak.” koşulu getirilmiş; 70. maddesi ile yukarıda anılan 11. maddenin birinci ve dördüncü fıkraları, “Özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edileceklerile özel güvenlik şirketlerinde, alarm izleme merkezlerinde ve özel güvenlik eğitimi verecek kurumlarda kurucu ve/veya yönetici olarak çalışacaklar hakkında valilikçe güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır. Soruşturma sonucu olumlu olanlara, bu Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen özel güvenlik temel eğitimini başarıyla bitirmiş olmak şartıyla, valilikçe çalışma izni verilir. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması bir ay içinde tamamlanır. Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması her kimlik verilmesi veya ihtiyaç duyulması halinde yenilenir. Şirketlerde eğitici ve temsilci olacaklar ile şirket ortağı tüzel kişi ortaklarında da kurucularda aranan şartlar aranır ve güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapılır.”;
“Yönetici veya özel güvenlik görevlisi olabilme şartlarını taşımadığı veya bu şartlardan herhangi birini sonradan kaybettiği tespit edilenlerin kimliği iptal edilir.”; biçiminde değiştirilmiş ve maddeye bir fıkra eklenerek “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı olduğu tespit edilen kişiler, özel güvenlik alanında faaliyet yürüten şirket veya birimlerde çalışamazlar.” kuralına yer verilmiştir.
Anılan değişiklik ve eklemeler ile anılan K.H.K.'nin yürürlüğünden sonraki tarihler için özel güvenlik görevlisi olarak istihdam edilecek kişiler bakımından önceki yasa kuralında yer alan bazı fiiller nedeniyle mahkumiyet dışında; "Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine, özel hayata ve hayatın gizli alanına, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından dolayı hakkında devam etmekte olan bir soruşturma veya kovuşturma bulunmamak" ve "Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı veya irtibatı" olmama koşulu getirilmiş; bu bakımdan herhangi bir ayrıma tabi tutulmaksızın bu kişiler için "arşiv araştırması" ve "güvenlik soruşturması" yapılması öngörülmüş ve bu kapsamda getirilen olumsuz koşulların belirlenmesi durumunda kimliklerinin iptal edileceği kurala bağlanmıştır.
Ancak; uyuşmazlığımızın maddi çerçevesi anılan yasa kurallarının ve değişikliklerin "zaman yönünden" uygulanması bakımından irdeleme yapılmasını gerektirmektedir.
İdare hukukunda iptal davaları; nesnel niteliğiyle idarenin hukuka uygunluk denetiminin en etkili, kesin yolunu oluşturan davalar olarak kabul edilmiştir. Bu niteliğinin bir sonucu olarak; konusu işlemin yetki, şekil, konu, neden ve amaç unsurları bakımından hukuka uygunluk denetiminin tesis edildiği tarihteki maddi hukuka göre yapılması ilkesi kabul edilegelmiştir. İptal davalarının niteliği, hukuksal etki ve maddi sonuçları gereği; konusu işlemlerin yargılama sürecinde "ıslahı" olanağı idarelere tanınmamış, dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarihteki hukuksal sakatlıklarının işlemin iptalini gerektirdiği değerlendirilmiştir.
Bu çerçevede; konusu davacının özel güvenlik çalışma izninin ve kimlik belgesinin iptalini oluşturan dava konusu işlemin hukuka uygunluk denetiminin; tesis edildiği tarihte yürürlükte olan yasa kuralları uyarınca yapılması gerekmektedir.
Olayda; davacının 2007 yılında özel güvenlik kimlik kartı aldığı, ilk kez 2008 yılında FETÖ/PYD yapılanması içinde bir finas kurumu olduğu belirlenen bir bankada özel güvenlik görevlisi olarak çalışmaya başladığı, 14.10.2016 tarihine kadar bu bankanın çeşitli şubelerinde çalıştığı, bankanın TMSF'ye devri sonrasında da davacının çalışmaya devam ettiği, idarece 15 Temmuz Darbe Girişimi sonrasında anılan örgütle irtibatlı veya örgütle iltisak içinde olan özel güvenlik personeli için yapılan araştırmalar sonucunda terör örgütü ile ilişkilendirilen kişiler için hazırlanan listede anılan bankada çalışmış olması nedeniyle davacının isminin yer aldığı, dava konusu 29.12.2016 tarihli işlemin bu nedenle tesis edildiği, davacı hakkında işlem tarihinde anılan terör örgütü ile ilişkisi nedeniyle açılmış bir soruşturma yada yürüyen bir kovuşturma bulunmadığı, giderek 5188 sayılı Yasanın işlem tarihinde yürürlükte olan 10. maddesinin sayma yoluyla belirlediği olumsuz koşullar arasında yer alan mahkumiyetinin bulunmadığı, davalı idarece "güvenlik soruşturması" niteliğinde bir araştırma sonucu salt terör örgütü ile ilişkili bir bankada çalışmış olması nedeniyle dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.
Bu durumda; dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan yasa kuralları ile özel güvenlik görevlisi olmak için aranan "olumlu koşulları" taşıdığı, "olumsuz koşulları" taşımadığı ve sonrasında da hakkında açılmış bir soruşturma veya yürütülen bir kovuşturma olmadığı ve mahkumiyet bulunmadığı görülen davacının; işlemin tesis edildiği tarihte bir terör örgütü ile ilişkisi bakımından güvenlik soruşturması ile yapılan belirlemenin çalışma izninin ve kimlik belgesinin iptali için "yeterli" ve "geçerli" bir neden olarak kabulüne olanak bulunmadığından; salt anılan terör örgütünün finans yapılanmasının unsuru olduğu belirlenen bir bankada özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığı yolunda belirleme üzerine FETÖ/PDY ile ilişkisi bulunması nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde; "şekil ve neden" yönünden hukuka uyarlık, aksi yöndeki kararda ise hukuksal isabet bulunmamaktadır.
Diğer yandan; davalı idarenin davacının durumunu 680 sayılı K.H.K. kapsamında her zaman değerlendirebileceği, bu çerçevede tesis edilen işlemin hukuka uygunluk denetiminin de tüm unsurları ile zaman yönünden yürürlüğü sonrası dönem için anılan K.H.K. ile yapılan değişiklikler ile oluşan maddi hukuka göre yapılacağı da tartışmasızdır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü, başvuruya konu kararın kaldırılması ve dava konusu işlemin iptali gerektiği düşüncesi ile Dairemizin aksi yöndeki kararına katılmıyorum. (¤¤)