(2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, Özel ..... Bahçelievler Hastanesinde yapılması planlanan böbrek nakil talebinin ''sunulan belgeler ile ifadeler üzerinde mevcut olan çelişkinin giderilmemiş olması ve görüşme kayıtlarının 4 ay öncesine dayanıyor olması nedeniyle '' etik ve yasal olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Organ ve Doku Nakli Etik Komisyonunun 14.12.2016 tarih ve 37212186-201.02.02 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada; somut hiçbir tespit olmaksızın salt etik komisyon üyelerinin dayanağı olmayan kanaatleri gerekçe gösterilerek alınan dava konusu kararda, amaç ve sebep yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin İstanbul 8. İdare Mahkemesince verilen 17/01/2018 tarih ve E:2017/1089, K:2018/83 sayılı kararın; yürürlükteki mevzuat uyarınca organ bağışının akraba dışı kişilerden gerçekleştirildiği, alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunduğu kanaatinin oluştuğu, bu nedenle naklin etiğe uygun olmadığı, tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı iddialarıyla kararın kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Sekizinci İdare Dava Dairesi'nce gereği görüşüldü:
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanunun 19.maddesi ile değişik 45. maddesinin 3.fıkrasında; "Bölge İdare Mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir."hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; istinaf başvurusuna konu mahkeme kararı hukuka uygun bulunduğundan ve başvuru dilekçesinde ileri sürülen iddialar da söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediğinden istinaf başvurusunun reddine, aşağıda dökümü yapılan 56,00.-TL istinaf yargılama giderlerinin başvuran üzerinde bırakılmasına ve artan posta avansının ilgilisine iadesine, 2577 sayılı Kanunun 45. maddesinin (6) bendi uyarınca kesin olarak, 06.06.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Dava; kronik böbrek yetmezliği tanısı ile böbrek nakli yaptırmak isteyen davacının, İstanbul Bahçelievler Özel ..... Bahçelievler Hospital Hastanesinde ..... isimli donörden böbrek nakli gerçekleştirilmesi isteminin İstanbul İl Sağlık Müdürlüğü Organ ve Doku Nakli Etik Komisyonu tarafından reddine dair 14/12/2016 tarihli işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
İşlemin iptaline dair İdare Mahkemesi'nce verilen karara karşı davalı idarece istinaf başvurusunda bulunulmakta; kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
Anayasanın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesinde, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu, "Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması" başlıklı 56. maddesinde, Devletin; herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak, insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenleyeceği ve bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlardan yararlanarak, onları denetleyerek yerine getireceği düzenlenmiştir.
Bu düzenlemelerden, tüm vatandaşların yaşama haklarının, devlet güvencesi ve onun pozitif yükümlülüğü kapsamı içinde koruma altında olduğu anlaşılmaktadır. Anayasa'nın 17. maddesinde düzenlenen "yaşama hakkı" yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil "sağlıklı yaşama hakkı"na da sahip olmak anlamındadır.
2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanunun 3.maddesinde de, "Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır.", 6.maddesinde, "Onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur." hükmü yer almıştır.
2238 sayılı Kanuna dayanılarak hazırlanan Organ Ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliğinin "Canlıdan organ bağışı ve nakli" başlıklı 16.maddesinin 1.fıkrasında, "Canlıdan organ nakli; alıcının en az iki yıldan beri fiilen birlikte yaşadığı eşi ile dördüncü dereceye kadar (dördüncü derece dâhil) kan ve kayın hısımlarından yapılabilir. Alıcı, verici ve nakil sonuçlarının TODS’a kaydı yapılır.", 2.fıkrasında, "Akraba dışı canlıdan organ nakli, naklin yapılacağı ilde oluşturulacak Etik Komisyonun verici ile alıcı arasında, bu Yönetmeliğe ve diğer ilgili mevzuata aykırı herhangi bir hususun bulunmadığını ve etik açıdan organ bağışının uygunluğunu onaylaması ile gerçekleştirilecek akraba dışı kişilerden yapılır. Akraba dışı canlıdan organ nakli için; a)Alıcının TODS’a kaydı yapılır. b)Nakil için alıcı ve verici, il sağlık müdürlüğü aracılığıyla aşağıda yer alan belgelerle birlikte Etik Komisyona başvurur....", maddenin 4.fıkrasında, "Komisyonun sekretaryası il sağlık müdürlüğünce yürütülür. Başvurular naklin yapılacağı hastane başhekimliğince il sağlık müdürlüğüne yapılır. Komisyon 15 günde bir üye tamsayısının en az 2/3 çoğunluğuyla toplanır, gerekli gördüğü takdirde verici ve/veya alıcıyı ve akrabalarını dinler. Komisyona sunulan bilgi ve belgelerin doğruluğunu araştırır, alıcı ve verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunmadığı kanaati oluştuğunda naklin etik açıdan uygunluğuna karar verir. Kararlar üye tamsayısının 2/3 oy çoğunluğu ile alınır. Acil nakil gereken hasta için başvuru olması halinde Komisyon ivedilikle toplanır ve karar alır. Etik Komisyon kayıtları TODS’a kayıt edilir. Komisyon kararları kesindir ve Komisyonca uygun görülmeyen nakiller yapılamaz. Bir komisyonun uygun görmediği başvuru için başka bir komisyon karar alamaz." hükmü getirilmiştir.
Organ ve doku nakli yoluyla hastalıkların tedavisi, giderek önemi artan, hayat kurtaran tıbbi uygulamalarda başarı oranları günden güne yükselen bir yöntemdir. Tıp dünyasında yaşanan hızlı gelişmelerle, yaşama ümidi kalmayan hastaların organ ve doku nakilleriyle iyileşme imkanı bulması ve artık bir çok organ ve doku naklinin önemini giderek artırmaktadır. Ayrıca organ ve doku naklinin, hemodiyaliz gibi tedavi yöntemlerinden çok daha ucuza mal olması da ekonomik açıdan daha çok tercih edilen bir yöntem olmasına neden olmaktadır.
Bununla birlikte organ ve doku temininde güçlükler yaşanması, bağışların yeterli düzeyde olmayışı gibi nedenlerle kamu sağlığı için büyük faydaları olan bu hizmet alanında organ ve doku ticareti, kayıt dışı nakiller gibi suistimallerin yaşanabildiği, ve bu durumun alanın sıkı denetimini zorunlu kıldığı yadsınamaz bir gerçektir.
Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler dikkate alındığında, onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan akraba dışı canlıdan organ bağışına ve nakline yasal engel bulunmadığı, ancak bu bağışın çıkar karşılığı veya ticari amaçla gerçekleştirilmesinin ya da, gayri yasal (suç içermesi v.s) veya etik ("ahlaki/ahlakla ilgili, evrensel kabul gören kurallar". Bkz http://www.meb.gov.tr/duyurular/duyurular2009/etik/index.html, "kişinin davranışlarına temel olan ahlak ilkelerinin tümü" Bkz. http://etik.gov.tr/Portals/0/anasayfa/etik_rehberi.pdf) dışı amaç ile yapılmasının yasaklandığı görülmektedir.
Böbrek nakli gerçekleştirilmesi için alıcının akrabası olmayan bir şahıstan yapılacak bağışın uygun görülmesi talebiyle yapılan başvuru üzerine; "alıcı ile verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunduğu kanaati oluştuğundan" naklin uygun görülmediğine dair karar verilmiştir.
Verilen kararın dayanağı alıcı ile vericinin 2002-2014 yılları arasında haftada birkaç kez telefonla görüştüklerine dair verdikleri beyanlarının doğruluğunu kanıtlayacak belgeleri sunamamalarından hareketle, beyanlarının çelişkili olduğuna dair varılan kanaattir.
Düzenleyici işlem olan ilgili Yönetmeliğin; birlikte müşterek hayata adım atarak aile kuran eşlerde bile iki yıllık bir süre fiilen yaşama koşulunu aradığı organ naklinde; kendi beyanları ile oniki yıl boyunca haftada birkaç kez görüştüklerini beyan eden alıcı ile vericinin bu beyanlarını kanıtlayacak bilgi ve belge sunamamaları, ayrıca; yıllardır arkadaş oldukları ve birlikte inşaat işi yaptıkları iddialarını kanıtlayacak belgeleri de sunamamaları karşısında; "alıcı ile verici arasında etik ve yasal olmayan bir durumun bulunduğu" kanaatiyle naklin etik açıdan uygun olmadığına dair tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, işlemin iptaline dair verilen karara karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle, istinaf başvurusunun reddine dair verilen karara katılmıyorum. (¤¤)