(2709S. K. m. 125) (2330 S. K. m. 6)
İSTEMİN ÖZETİ: Diyarbakır 3.İdare Mahkemesi'nce verilen 23/05/2018 gün ve E:2017/3054, K:2018/855 sayılı kararın; davacı ve davalı idarece, dilekçede belirtilen nedenlerle ve 2577 sayılı Kanun'un 45.maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması istenilmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; Jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının, Diyarbakır ili, Sur ilçesindeki …. operasyonu sırasında 14/02/2016 tarihinde meydana gelen patlamada yaralanması sonucu oluştuğu ileri sürülen efor kaybı zararı olarak 1.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi zararın 14/02/2016 tarihinde itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince tazmini istemiyle açılmıştır.
İdare Mahkemesi'nce; idari tahkikat raporunda olayın meydana gelişinde kusur veya ihmali, kontrol ve gözetimi aksatan personelin bulunmadığının belirtildiği, patlamanın bölücü terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirildi ve dava dilekçesinde "kusursuz sorumluluk ilkesi" uyarınca tazminat isteminde bulunulduğu anlaşıldığından, maddi ve manevi tazminat isteminin idarenin kusursuz sorumluluğu uyarınca incelenmesi gerektiği, davacının kalıcı iş göremezliğinin bulunmadığı, tedavisi tamamlanarak daha az güç harcayarak yürütebileceği branşının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarda görev yaptığından fazladan güç sarf edilmesi sonucu oluşmuş bir maddi zararının bulunmadığı, görev yerinin değişmesi sonucu kişinin aylık gelirinde bir azalma olmuş ise, sadece görev yeri değişikliği nedeniyle oluşan maddi zararın söz konusu olacağı, ancak davacının Mersin iline atanması sonucu oluşan farkın; fiili çalışmaya (operasyona katılmaya), operasyondan kaynaklanan yaralanma ile ilgili tedavinin devam etmesine ve çalışılan ile göre verilen tazminat kalemleri yönünden maaşında düşüş bulunduğu, böylelikle bu düşüşün branşının geri hizmetinde veya karargah ve kurumlarda görev yapmasının doğrudan sonucu olmadığı ve Jandarma Genel Komutanlığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 2016/299 sayılı kararı uyarınca da davacıya 8.437,60-TL maddi tazminat ödendiği de anlaşılmakla, 1.000,00-TL maddi tazminat isteminin reddi gerektiği, Olayın gelişimi ve sonucu dikkate alınarak ve ilgilinin durumu itibariyle, manevi zarara karşılık olarak Mahkemece takdir edilecek manevi tazminatın, manevi tatmin aracı olmasından dolayı zenginleşmeye yol açmayacak miktarda, fakat olayın niteliği ile idarenin olaydaki kusurunun niteliğini, kusursuz sorumlulukta ise sorumluluğunun, hizmetin özelliğini ve zararın ağırlığını ifade edecek ölçüde saptanması gerekmekte olup, davacının kamu hizmetini yürütürken görevin sebep ve tesiri ile yaralanması sonucunda duyduğu ızdırabın karşılığı olarak 2330 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca davacıya ödenen nakdi tazminat miktarı da göz önünde bulundurularak, davacıya 5.000,00-TL manevi tazminatın ödenmesi gerektiği, manevi tazminat isteminin geriye kalan 45.000,00-TL manevi tazminat isteminin ise reddi gerektiği, kabul edilen miktarın davalı idareye başvuru tarihi olan 08/09/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davacının 1.000,00-TL maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin ise, 5.000,00-TL'lik kısmının kabulüne, geriye kalan 45.000,00-TL'sinin ise reddine, kabul edilen 5.000,00-TL manevi tazminatın davalı idareye başvuru tarihi olan 08/09/2017 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Davacı tarafından; davacının maluliyet oranının belirlenmesi için mahkemeden talepte bulunulsa da bu hususa ilişkin herhangi bir karar alınmadığı, hastaneye sevk edilmeden maluliyetin bulunmadığı kanaatiyle davanın reddedilmesinin hukuka aykırı olduğu, tedavi süreci sonunda davacının eski sağlığına kavuşamadığı, psikiyatrik tedavi de gördüğü, görevinin sebep ve tesiriyle oluşan …’nün gerçekleştirdiği saldırı nedeniyle vücut fonksiyon kaybı (meslekte kazanma gücü kaybı) oluştuğu, sol gözünde körelmiş noktalar oluştuğu, her iki gözde görme kaybı meydana geldiği, yüzünde izler kaldığı, efor kaybı oluşması nedeniyle bakılan davayı açmak zorunda kalındığı, yargılama sürecinde maluliyet durumu için rapor sunulması için ara kararla davacıya süre verildiği, mahkemeden hastaneye sevk edilmesini istemelerine rağmen bu yönde bir ara karar alınmadığı, mahkeme heyetinin tıbbi alanda uzman bir heyet olmamasına rağmen maluliyetin bulunmadığı yönünde kanaate varıldığı, davacının yaralanma öncesi ile sonrası arasında maaşının aynı veya farklı olmasının ya da daha kolay bir görevde çalışmasının maddi zararı olmayacağı anlamına gelmeyeceği gibi aynı görevi icra ettiği emsalleri ile aynı eforu harcadığı anlamına da gelmeyeceği, emsalleri aynı görevi yaparken çok daha fazla efor harcayarak onların seviyesinde görev icra edebileceği, fazla harcadığı efor davacının maddi zararı olduğu, fazla harcadığı efor aslında fazla mesai gibi olduğu, bu nedenle davacının aynı maaşı aldığı gerekçesi ile maddi zararının olmadığı yönünde karar vermek de somut gerçeklere ve hakkaniyete aykırı olduğu ileri sürülerek istinaf incelemesi yolu ile kararın kaldırılması istenilmektedir.
Davalı idarece; BTÖ mensuplarının fiili nedeniyle gerçekleşen olayda 3.kişinin kusurunun illiyet bağını kestiğinden meydana gelen zarardan idarenin kusurlu ve kusursuz sorumluluğunun bulunmadığı, nakdi tazminatın ödenmesi ve bu ödemenin maddi ve manevi zararın karşılığı olması nedeniyle davanın reddedilmesi gerektiği, talep edilen manevi tazminat isteminin sebepsiz zenginleşmeye neden olacağı, manevi tazminata faiz işletilemeyeceği, idarenin harçtan muaf olduğu ileri sürülerek istinaf incelemesi yolu ile kararın kaldırılması istenilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin hukuksal sorumluluğu; kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğu İdarenin hukuksal sorumluluğu; kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun veya uğranılan manevi zararların giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
İdari işlemler, idari makam ve mercilerin idari faaliyet alanında idare hukuku çerçevesinde, tek taraflı irade açıklamasıyla hukuk aleminde sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tasarruflardır. İdari eylem ise, idarenin işlevi sırasındaki, temelinde bir idari karar veya işlem olmayan veya bir idari sözleşmeye dayanmayan her türlü faaliyetlerini (fizik alanında görülen iş, hareket, tutum ve çalışmalar) veya hareketsiz kalmasını anlatır. İdari işlemlerin, hukuk aleminde değişiklik, yenilik doğuran irade açıklamaları olmalarına karşın, idari eylemler, sadece ilgililerin hak ve yetkilerini kullanmaları koşuluyla hukuki etki ve sonuç doğurmaktadırlar.
İdarenin hukuksal sorumluluğu, kişilere lütuf ve atıfet duygularıyla belli miktarda para ödenmesini öngören bir prensip olmayıp; demokratik toplum düzeninde biçimlenen idare-birey ilişkisinin doğurduğu hukuki bir sonuçtur. İdari yargı da, bu anlayış doğrultusunda, idare hukukunun ilke ve kurallarını uygulamak suretiyle, idarenin hukuki sorumluluk alanını ve sebeplerini içtihadıyla saptamak zorundadır.
İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Bu kapsamda; idarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır.
Diğer yandan; idarenin kusursuz sorumluluğu, kamu hizmetinin görülmesi sırasında kişilerin uğradıkları özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini esasına dayanmakta olup; kusur sorumluluğuna oranla ikincil derecede bir sorumluluk türüdür. Başka bir anlatımla idare, yürüttüğü hizmetin doğrudan sonucu olan, idari faaliyet ile nedensellik bağı kurulabilen, özel ve olağan dışı zararları kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminle yükümlüdür.
Kusursuz sorumluluk sebeplerinden olan “kamu külfetleri karşısında eşitlik” ya da diğer adıyla “fedakârlığın denkleştirilmesi” ilkesi, nimetlerinden tüm toplum tarafından yararlanılan idarenin eylem ve işlemlerinden doğan külfetlerin, sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda, bu kişi veya kişilerin uğradığı zararların, kusuru olmasa dahi idarece tazminini öngörmektedir. Burada risk sorumluluğundan farklı olarak; kazalardan kaynaklanmayan, diğer bir deyişle arızi nitelikte olmayan, önceden öngörülebilen zararların tazmini söz konusudur. İdari faaliyetin doğal sonucu olan bu zarar, etki alanı bakımından sınırlı, özel ve olağan dışı nitelik göstermektedir.
Askerlik görevini yerine getiren bireylerin fiziksel sağlıklarının bozulması durumunda, bu bozukluğun görevin sebep ve tesiri veya askeri faaliyet ile ortaya çıktığı, fiziksel sağlığın bozulması ile askerlik hizmeti arasında nedensellik kurulduğu durumlarda, "kusursuz sorumluluk ilkesi" kapsamında tazminin "fedakarlığın denkleştirilmesi" ilkesi ve gereklerine uygun olacağı kabul edilmelidir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Öte yandan manevi tazminat, idari eylem veya işlem nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa karşılamaya yönelik bir manevi tatmin aracıdır. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın, zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmekte ise de, takdir edilecek tutarın aynı zamanda idarenin kusurunun ağırlığını ortaya koyacak bir ağırlıkta olması gerekmektedir. Manevi tazminat, evrensel hukukta eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuru da ön plana alınmaktadır. Gelişen hukuktaki bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde, tatmin olma duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini de ortaya koymakta ve vücut bütünlüğü yanında ruh sağlığını da içeren kişi haklarının önemini vurgulamaktadır. Manevi tazmin ile amaçlanan sadece bir nebze olsun rahatlama duygusu vermek değil, zarar veren idareyi, gerekli dikkat ve özeni gösterme konusunda etkili biçimde uyarmaktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; Jandarma uzman çavuş olarak görev yapan davacının Diyarbakır ili, Sur ilçesindeki ... operasyonu sırasında 14/02/2016 tarihinde meydana gelen patlamada yaralandığı, Mersin Üniversitesinin 10/04/2017 tarih ve 9029-16 sayılı (zeyil raporunda) raporda davacının, branşının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarda görev yapabileceğinin belirtildiği, bunun üzerine tazminat istemiyle 08/09/2017 tarihinde davalı idareye başvuruda bulunduğu, başvurunun süresinde cevap verilmeyerek reddi üzerine yaralanması olayı sebebiyle oluştuğu ileri sürülen efor kaybı zararı olarak 1.000,00-TL maddi ve 50.000,00-TL manevi zararın 14/02/2016 tarihinde itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince tazmini istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Tazminat hukukunda, çağın gereklerine uygun olarak geliştirilen içtihatlarla, kişinin kalıcı sakatlıkları nedeniyle beden gücü kaybına bağlı olarak gelirinde ve dolayısıyla mal varlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi güç (efor) kaybı tazminatı olarak adlandırılan tazminatın ödenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı görevi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek zararı, bir anlamda, bu "fazladan sarf edilen gücün" oluşturduğu esası benimsenmektedir. Bu doğrultuda kamu görevlilerinin, görevlerinin neden ve etkisinden kaynaklanan güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminat istemlerinin karşılanması gerektiğinde duraksama yoktur.
İşgücü kaybına uğramakla birlikte mevcut görevine devam eden veya başka bir göreve atanmak suretiyle kamu görevine devam eden kamu görevlilerinin, görevlerinin neden ve etkisinden kaynaklanan güç (efor) kaybına dayanan maddi tazminat istemleri, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle aşağıda belirtilen ilkeler çerçevesinde hesaplanmalıdır.
A-) Kalıcı sakatlık nedeniyle beden gücü kaybına uğrayan kamu görevlisi beden gücü kaybına uğramasından sonra, idarece bedensel kaybına uygun yeni bir göreve atanmış ve yeni görev yerindeki aylık gelirinde bir azalma olmamış ise, kamu görevlisi olan davacının yeni görev yerindeki aynı işi yapan emsali kamu görevlilerine nazaran ne kadar daha fazla güç (efor) sarfedeceği hususu oran olarak tespit edilmeli ve tespit edilen bu oran davacı kamu görevlisinin aylık net gelirine uygulanmak suretiyle güç (efor) tazminatı hesaplanmalıdır.
B-) Kalıcı sakatlık nedeniyle beden gücü kaybına uğrayan kamu görevlisi beden gücü kaybına uğramasından sonra, bedensel kaybına uygun yeni bir göreve atanmış ve yeni görev yerindeki aylık gelirinde bir azalma olmuş ise, davacı kamu görevlisinin önceki görev yeri aylık geliri ile yeni görev yeri aylığı arasındaki "fark" kadar ve ayrıca davacının yeni görev yerinde aynı işi yapan emsali kamu görevlilerine nazaran ne kadar daha fazla güç (efor)sarfedeceği hususu oran olarak tespit edilmeli ve davacı kamu görevlisinin aylık net gelirine tespit edilen bu oran uygulanmak suretiyle belirlenecek "tutar" kadar toplam güç (efor) zararı bulunduğu dikkate alınarak hesaplama yapılmalıdır.
C-) Kalıcı sakatlık nedeniyle beden gücü kaybına uğrayan davacı kamu görevlisi aynı işi yapmaya devam ediyor ise, kamu görevlisi davacının aynı işi yapan emsali kamu görevlilerine nazaran ne kadar daha fazla güç (efor) sarfedeceği hususu oran olarak tespit edilmeli ve tespit edilen bu oran davacı kamu görevlisinin aylık net gelirine uygulanmak suretiyle güç (efor) tazminatı hesaplanmalıdır.
Kalıcı maluliyetten kaynaklı zarar ile efor kaybı zararı, maddi tazminatın belirlenmesinde farklı kavramlar olup, yukarıda zararın hesaplanma şeklinde belirtildiği örneklerden anlaşılacağı üzerine her ikisi de maddi zararın ayrı ayrı alt zarar kalemleridir.
Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi'nce düzenlenen 10.04.2017 tarih ve 16 sayılı raporunda davacının "branşının geri hizmetlerinde veya karargah ve kurumlarda görev yapar" ifadesine yer verildiği, bu ifadeden davacının vücut fonksiyonlarında bir zararın varlığı görülmektedir.
İdare Mahkemesi'nce; davacının, vazife malulü olup olmadığına ilişkin gerek davalı idareden gerekse de Sosyal Güvenlik Kurumundan sorulmadığı, davacının Adli Tıp Kurumu'na veya bir üniversite veya araştırma hastanesine sevki sağlanarak kalıcı maluliyetinin bulunup bulunmadığının araştırılmadığı gibi, kalıcı maluliyet oranının belirlenmesinden sonra davacının mesleğinden (kurumundan emekli ve davacının rütbece üstünde yer alan), sağlık çalışanından (malullüğün kaynaklandığı rahatsızlık türüne göre bir doktor) ve iş güvenliği uzmanından oluşacak 3 kişilik bilirkişi heyeti ile davacının yeni görev yerinde aynı işi yapan emsali kamu görevlilerine nazaran ne kadar daha fazla güç (efor)sarfedeceği hususunun oran olarak tespit edilerek ve davacı kamu görevlisinin aylık net gelirine tespit edilen bu oran uygulanmak suretiyle (hesap bilirkişisi ile) belirlenecek "tutar" kadar toplam güç (efor) zararı bulunup bulunmadığının belirlenmeksizin, davacının hastaneye sevkini talep etmesine rağmen, tüm bu zarar tespit sürecinin kesecek şekilde davacıdan kalıcı maluliyet durumunu gösteren raporu sunamadığı gerekçesiyle kalıcı maluliyetin bulunmadığı kanaatine varılarak işin esası hakkında tespit ve değerlendirme yapılmaksızın maddi tazminata ilişkin davanın reddine karar verilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
Davacının manevi tazminat istemine ilişkin kısma gelince; davacının kalıcı maluliyet durumu belirlenmeksizin manevi zararın miktarının takdiri yapılamayacağından, bu duruma göre Mahkemesince herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesinde hukuka uyarlılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile Diyarbakır 3.İdare Mahkemesi'nce verilen 23/05/2018 gün ve E:2017/3054, K:2018/855 sayılı kararının kaldırılmasına, davalı idarenin istinaf istemi hakkında bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına, işin esası hakkında yeni bir karar verilmek üzere ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, Mahkemece yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, 24/12/2020 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.