(2577 S. K. m. 45) (1136 S. K. m. 1)
İSTEMİN ÖZETİ: Ö. D.'nun Tokat Barosu Levhasına avukat olarak yeniden yazılmasına ilişkin Tokat Barosu Yönetim Kurulu'nun 15/06/2017 tarih ve 2017/146 sayılı kararının uygun bulunduğuna dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 30/06/2017 tarih ve 87712 sayılı kararının. Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderilmesine ilişkin 12/07/2017 tarih ve 13262 sayılı işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 13.07.2017 tarih ve 87931 sayılı kararının; iptali istemiyle açılan davada, yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, diğer yandan avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem ve etkinlik arz ettiği, yukarıda yer verilen hususlar ışığında avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arî bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları ile adı geçene dava konusu işlem tarihi itibari ile isnat edilen fiilin niteliği dikkate alındığında ceza ve disiplin soruşturması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline ilişkin olarak Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 30/03/2018 gün ve E:2017/2350, K:2018/675 sayılı kararın hukuka aykırı olduğu ilen sürülerek kaldırılması istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Mahkeme kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesince 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesi uyarınca dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
Dava Ö. D.'nun Tokat Barosu Levhasına avukat olarak yemden yazılmasına ilişkin Tokat Barosu Yönetim Kurulu'nun 15/06/2017 tarih ve 2017/146 sayılı kararının uygun bulunduğuna dair Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 30/06/2017 tarih ve 87712 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderilmesine ilişkin 12/07/2017 tarih ve 13262 sayılı işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 13.07 2017 tarih ve 87931 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinin birinci fıkrasında avukatlığın kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu belirtilmiş. 3 maddesinin (f) bendinde Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için, bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmama şartı getirilmiş. Avukatlığa Kabulde Engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar. Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik güveni kötüye kullanma hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, (b) bendinde yer alan "Kesinleşmiş bir disiplin kararı sonucunda hakim, memur veya avukat olma niteliğini kaybetmiş olmak" avukatlık mesleğine kabulde engel haller arasında sayılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, Ö. D.'nun Çorum Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı sırada 667 sayılı KHK kapsamında meslekten çıkarılmasına karar verildiği, itirazı üzerine 31.05.2017 tarihinde meslekten çıkarılma kararının kaldırıldığı ve 16.05.2017 tarihinde istifası Hakimler Savcılar Kurulunca kabul edildiği, Ö. D.'nun Tokat Barosu Levhasına yeniden yazılma talebinde bulunduğu, baro levhasına yeniden yazılmasına ilişkin Tokat Barosu Yönetim Kurulu’nun 15/06/2017 tarih ve 2017/146 sayılı kararının Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 30/06/2017 tarih ve 87712 sayılı kararı ile uygun bulunduğu, bu kararın Adalet Bakanlığı tarafından uygun bulunmayarak geri gönderilmesine ilişkin 12/07/2017 tarih ve 13262 sayılı işlemine uyulmayarak ilk kararında ısrar edilmesine ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun 13.07.2017 tarih ve 87931 sayılı kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Anayasanın 90'ıncı maddesinin son fıkrasında usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kurala bağlanmıştır. 1949 yılında kurulan Avrupa Konseyi tarafından hazırlanıp üye ülkelerin imzasına açılan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Türkiye tarafından 4.11.1950 tarihinde imzalanmış, 3.9.1953 tarihinde yürürlüğe giren Sözleşme 10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı Kanunla onaylandıktan sonra, 18.5.1954 tarihinde Türkiye için yürürlüğe girmiştir.
Sözleşme ağırlıklı olarak, demokratik bir hayat biçimi için zorunlu olan "medeni ve siyasi hakları korumakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere devletin egemenlik alanıyla ilgili bir görevde bulunanlara, görevleri bağlamında uygulanan idari işlemlerin kamu hukukunu ilgilendirdiğinden “medeni hak kapsamında olmadığı, her ülkedeki kamu hizmeti sektöründeki bazı mevkilerin, kamu hukuku tarafından verilen güçlen kullanmaya katılmayı veya genel menfaat içinde sorumluluk almayı içerdiği; bu nedenle bu tür mevkilere sahip olanların devletin egemen gücünün bir parçasını kullandıklarından devletin bu kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu kabul edilmektedir.
Kamu hizmeti, genel olarak öğretide bir kurumun ya kendisi tarafından ya da yakın gözetimi altında, özel girişim eliyle kamuya sağlanan hizmetler olarak tanımlanır Bir hizmetin kamu hizmeti sayılıp sayılamayacağını, kamu hizmeti sayılması durumunda nasıl yürütüleceğini saptamak yasama organının yetkisi içindedir.
Avukatlık mesleği, sunulan hizmet açısından bir kamu hizmeti; mesleki faaliyet olarak ise bir serbest meslek olmakla birlikte avukatlığın kamusal yönü ağır basan bir meslek olduğu gerçeği ayrıca ifade edilmesi gereken bir durumdur.
Anayasa Mahkemesinin 23.6.1989 tarih ve E. 1988/50, K. 1989/20 sayılı kararında "Avukatlık Yasası'nın 1 inci maddesine göre "kamu hizmeti ve serbest bir meslek olan avukatlık iki yönlüdür. Hem "kamu hizmet" hem "serbest meslek” nitelemesi serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına dayanmaktadır. Adalet, yargı, hukuk işleri, kamu hizmetinin en yoğun olduğu "kamu" kavramının anlam olarak en önde geldiği alandır. Avukatlık Yasası’nın "Avukatlığın amacı" başlıklı 2 nci maddesi, bu gerçekleri uygulamaya yansıtan özgün kuraldır." yorumu yapılmıştır.
Yine Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin 20 06.2013 tarih ve E 2012/11197, K 2013/6909 sayılı kararında özet olarak "Bir kimsenin Ceza Yasası uygulamasında "kamu görevlisi", yapılan faaliyetin de kamusal faaliyet" sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, avukatların 1136 sayılı Kanunun 35/1 ve 35/A maddelerinde yazılı ve münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek iş ve işlemler ile uzlaştırma işlemi ve barolar ile Türkiye Barolar Birliğinin organlarında ifa ettikleri görevleri yönünden kamu görevlisi olduklarında kuşku bulunmadığı" belirlemelerine yer verildiği görülmektedir.
Olayda, dava konusu işleminin tesis edildiği tarih itibarı ile Ö. D.'nun hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör örgütüne üye olmak suçundan Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca 2017/8751 sayısına kayden yürütülen ceza soruşturması, Hakimler ve Savcılar Kurulu Üçüncü Dairesince de 2016/2669 ve 2016/7900 (FETÖ/PDY) sayılı disiplin soruşturmalarının yürütüldüğü her iki dosya içinde soruşturma izni verildiği, yürütülen ceza soruşturması sonrasında hakkında iddianame tanzim edilerek kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.03.2018 tarih ve E:2017-57, K:2018-118 sayılı kararı ile hakkında beraat kararı verildiği, bu karara yapılan istinaf başvurusunun Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 02.07.2018 tarih ve 2018/1523-1592 E/K sayılı kararı ile esastan reddedildiği ve bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği anlaşılmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 5. maddenin 3 fıkrasında adayın 5/1-a maddesinde yazılı cezalardan birini gerektiren kovuşturma altında bulunması halinde avukatlığa alınma isteği hakkında kararın bu kovuşturma sonuna kadar bekletilmesine karar verileceği hükme bağlanmış olmasına karşın, yazılı suçlardan soruşturma altında bulunanlarla ilgili açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ve bu konuda idareye takdir yetkisi tanınmış ise de, bu yetkinin kullanımı kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlı olup, bu açıdan yargı denetimine tabi bulunduğu İdare Hukukunun bilinen ilkelerindendir.
İdare mahkemesince; yargılamanın amacı olan hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleştirilmesinin bir kamu hizmeti olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde görev alan avukatların da kamu hizmetini yerine getirdiği, diğer yandan avukatlık mesleğinin adalet hizmetinin düzgün ve sağlıklı bir şekilde işleyebilmesi adına önem ve etkinlik arz ettiği, yukarıda yer verilen hususlar ışığında avukatlık mesleğini icra edecek olan kişilerin toplum tarafından kendilerine duyulması beklenen güven veya saygıyı engelleyici nitelikteki durumlardan arî bir şekilde bulunmaları gerektiği, devletin de bu görevi ifa edecek olan kişilerden özel bir sadakat ve güven bağlılığı talep etmekte meşru bir menfaati bulunduğu hususları ile adı geçene dava konusu işlem tarihi itibari ile isnat edilen fiilin niteliği dikkate alındığında ceza ve disiplin soruşturması sonucunun beklenmesinin yerinde olacağı sonucuna varılmış olup, adı geçenin bu aşamada baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesi ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarih itibariyle müdahil hakkında yürütülen ceza kovuşturması henüz sonuçlanmamış olmakla birlikte yürütülen ceza soruşturması sonrasında hakkında iddianame tanzim edilerek kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 16.03.2018 tarih ve E:2017-57, K: 2018/118 sayılı kararı ile hakkında beraat kararı verildiği, bu karara yapılan istinaf başvurusunun Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 02.07.2018 tarih ve 2018/1523-1592 E/K sayılı kararı ile esastan reddedildiği ve bu kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, 1136 sayılı Kanunun 5. maddesinde kapsamında adı geçenin baro levhasına yazılmasına engel bir husus bulunmadığı sonucuna varıldığından mahkeme kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.
Meri mevzuat kapsamında, disiplin hukukuna ilişkin hususların avukatlık mesleğine kabule engel olacağına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından müdahil hakkında Hakimler ve Savcılar Kurulu'nda yürütülen disiplin soruşturmasının müdahilin baro levhasına yazılmasına hukuken engel olmayacağı kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı ile Müdahil Ö. D.'nun istinaf istemlerinin KABULÜ ile Ankara 7. İdare Mahkemesinin 30/03/2018 gün ve E:2017/2350, K:2018/675 sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 4 fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın REDDİNE, aşağıda dökümü yapılan Mahkeme aşamasına ait 167,00-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, müdahil tarafından yapılan mahkeme safhasına ait 71,50-TL, istinaf safhasına ait 220,20- TL yargılama giderinin davacıdan alınarak müdahile verilmesine, davalı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığının yapmış olduğu mahkeme safhasına ait 90,30-TL, istinaf safhasına ait 133,10-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca belirlenen 1.090,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, müdahale kavramı içinde yer almayan ve sadece davanın tarafları açısından geçerli olan vekalet ücreti ile ilgili olarak vekille temsil edilmiş olmakla birlikte müdahile yönelik hüküm tesis edilmesine yer olmadığına, posta gideri avansından artan miktarın istinaf isteminde bulunanlara iadesine, dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı Yasanın değişik 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kesin olarak 07/09/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
KARŞI OY
Dosyanın incelenmesinden, İdare Mahkemesince müdahil M. Ç. hakkında Fetö silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/104109 sayılı soruşturma yürütüldüğü, hakkında terör örgütü üyeliği iddiası bulunan kamu görevlilerinin Görevlerinden uzaklaştırıldığı, Avukatlık Kanununun 5/1-a maddesi kapsamında baro levhasına yazılması için soruşturma sonucunun beklenmesi gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
İstinaf aşamasına gelindiğinde müdahil hakkında Ankara 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/05/2018 tarih ve E 2018/155, K:2018/194 sayılı kararıyla Fetö silahlı terör örgütüne üye olmak suçu nedeniyle hapis cezası verilip hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve 5 yıl sureyle denetimli serbestlik uygulanmasına karar verildiği görülmüştür.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/10 maddesi uyarınca kasten yeni bir suç işlenmediği takdirde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceğinden, müdahil hakkında bu aşamada verilmiş bir beraat kararı bulunmaması nedeniyle müdahilin denetime tabi olacağı süre içinde baro levhasına yazılmasının hukuken mümkün olmadığı, denetim süresi sonuna kadar beklenilmesi gerektiği, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 29/06/2018 tarih ve E:2017/3521, K: 2018/1814 sayılı karar usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından davalı Türkiye Barolar Birliğinin istinaf başvurusunun bu gerekçeyle reddine karar verilmesi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına karşıyım. (¤¤)