(2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Şırnak İli, Cizre İlçesi'nde 14/12/2015 tarihinden itibaren uygulanan sokağa çıkma yasağı sürecinde, .... adresinde bulunan işyerini çalıştıramadığından bahisle uğranılan zararların tazmini istemiyle Zarar Tespit Komisyonu'na yapılan başvurunun reddine ilişkin 17/03/2017 tarih ve 73/01/2017/6287 sayılı kararın; ticari faaliyette bulunan davacı tarafından ticari faaliyet çerçevesinde mahrum kalınan kazanç ve muhtemel gelir kayıplarının 5233 sayılı Kanun'un yukarıda metnine yer verilen 7. maddesi kapsamında tazmini gereken zarar kalemleri kapsamına girmediği, davacının iddia ettiği hususlarda kesin/kesinleşmiş bir zararının da bulunmadığı, ticari nitelikli bir zararının karşılanabilmesi için ancak ticarete konu taşınır/taşınmaz mal varlığına maddi bir zarar verilmesinin veya davacının rızası dışında mal varlığına ulaşamamasının gerektiği, oysa somut olayda bu tür bir zarar bulunmadığı, bu itibarla dava konusu işlemin ticari nitelikteki zarar kapsamında değerlendirilen yukarıdaki tazminat istemine konu edilen zarar ve gelir kayıplarının "muhtemel zarar" niteliğinde olması nedeniyle söz konusu zararların tazmini talebinin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, davacının uğramış olduğunu ileri sürdüğü zararlar 5233 sayılı Kanun kapsamında karşılanacak olan zararlar arasında bulunmadığından, davacının talep ettiği 4.500,00-TL maddi tazminat yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yolunda Mardin 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 12/03/2018 gün ve E:2017/3138, K:2018/761 sayılı kararın; maddi zararın oluştuğu ve 5233 sayılı Yasa kapsamında kaldığı, diğer yandan mevcut zararın aynı zamanda idarenin kusursuz sorumluluğu çerçevesinde de tazmini gerektiğinden bahisle 2577 sayılı Kanun'un 45.maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılmasına karar verilmesi davacı vekili tarafından istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik 45. maddesinin 3. fıkrasında; “Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.” hükmü yer almaktadır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Mardin 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 12/03/2018 gün ve E:2017/3138, K:2018/761sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, aşağıda ayrıntısı gösterilen 167,10.-TL yargılama giderinin istinaf yoluna başvuran davacı üzerinde bırakılmasına, istinaf gideri için tahsil edilen paranın kullanılmayan kısmının ilgilisine iadesine, 02/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.
KARŞI OY
Dava, terörle mücadele nedeniyle sokağa çıkma yasağı ilan edilen dönemde davacının işletmesindeki ticari faaliyetini yürütememesi nedeniyle uğranılan gelir kaybı zararının 5233 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde tazmini istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekte olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerekleşmekte ve İdarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi (illiyetsiz sorumluluk) de, Anayasanın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
İlliyetsiz sorumluluk ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır.
27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle "maddî" zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla kabul edilmiş olup; bu amaç, anılan Kanun'un genel gerekçesinde "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. ... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. ... İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir. ... Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, ... terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması .... amacıyla bu tasarı hazırlanmıştır." şeklinde ifade edilmiştir.
İlliyetsiz sorumluluk ilkesinin, terör olaylarına ilişkin olarak 5233 sayılı Kanunla kanunlaşması karşısında, bu ilkeye dayalı maddi tazminat istemlerinin anılan Kanun çerçevesinde karara bağlanması gerekmektedir. Ancak, 5233 sayılı Kanun, sosyal risk ilkesi dışında, nedensellik bağına dayalı, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk sebepleri nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesine göre tam yargı davası açılmasına engel oluşturmadığı gibi, Anayasa Mahkemesinin 25/06/2009 günlü, E:2006/79, K:2009/97 sayılı kararında belirtildiği gibi, 5233 sayılı Yasa, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının özellikle yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması amacıyla hazırlanmış bir yasa olup, Yasanın bu yönüyle zarara uğrayan vatandaş ile devlet arasındaki uyuşmazlıkta yargı yoluna gidilmeden alternatif bir çözüm yöntemi getirdiği ve Yasakoyucunun bu amaca uygun olarak yargılama hukuku kurallarından farklı hükümler öngörerek buna ilişkin esasları Yasa’da ayrıntılı olarak kurala bağladığı görülmektedir.
Bu haliyle 5233 sayılı Kanun ile getirilen yöntemin kişilerin terör veya terörle mücadele nedeniyle uğradığı zararların tazmini açısından esas yöntem olmayıp alternatif bir çözüm yöntemi olduğu ve Kanun'un amacının anlaşmazlıkların sulh yoluyla çözümlenmesi olması nedeniyle bu haliyle bir idari usul kanunu niteliğinde bulunduğu, getirilen hükümlerin tazminat hukukunun temel ilkelerine altenatif unsurlar içermeyip, idarenin anlaşmazlığı dava aşamasından önce sulh yoluyla çözümlemesi amacıyla hükümler ve düzenlemeler içerdiği görülmektedir.
İdari usul kanunu niteliğinde bulunan ve anlaşmazlıkların sulh yoluyla çözümlenmesini amaçlayan 5233 sayılı Kanun, terör veya terörle mücadele nedeniyle uğranılan tüm zararların tazminini hedeflemeyip; Kanun'un 7.maddesinde, sulh yoluyla tazmin edilecek zararların neler olduğu sayma yoluyla belirtildiği, aynı Kanun'un 2.maddesinde ise Kanun'un kapsamı dışında olan zararların yine çerçevesinin çizildiği ve " Terör dışındaki ekonomik ve sosyal sebeplerle uğranılan zararlar ile güvenlik kaygıları dışında kendi istekleriyle bulundukları yerleri terk edenlerin bu sebeple uğradıkları zararların" kanunun kapsamı dışında olduğunun düzenlendiği görülmektedir.
Anılan iki madde birlikte değerlendirildiğinde, 5233 sayılı Kanun'un 7.maddesinde sayılan "a) Hayvanlara, ağaçlara, ürünlere ve diğer taşınır ve taşınmazlara verilen her türlü zararlar, b) Yaralanma, sakatlanma ve ölüm hâllerinde uğranılan zararlar ile tedavi ve cenaze giderleri, c) Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar"ın terör veya terörle mücadele nedeniyle oluşması halinde ve mal varlığına ulaşamamadan kaynaklı zararların da kişinin kendi isteğiyle bulunduğu yeri terk etmesinden kaynaklanmaması şartıyla 5233 sayılı Kanun kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
5233 sayılı Kanun kapsamında tazminat istemiyle yapılan başvurular üzerine, idarece yapılan araştırma ve inceleme ile, bu kapsamda alınmış komisyon kararlarının hukuksal denetimi sırasında mahkemelerce tazminat hukukunun genel ilkelerinin olayda uygulanmasının gerekeceği, bu kapsamda kişilerin zararının 5233 sayılı Kanun kapsamında giderimine karar verilebilmesi için öncelikle bir gerçek ve gerçekleşmiş zararın varlığının araştırılacağı, bu nedenle muhtemel zararların Kanun kapsamında giderilmine olanak bulunmadığı tartışmasızdır.
5233 sayılı Kanun'un 7/c maddesinde; "Terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle kişilerin mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar"ın Kanun kapsamında yer aldığının belirtildiği, maddede kullanılan ifadenin "mal varlıklarına ulaşamamalarından kaynaklanan maddî zararlar" şeklinde olması nedeniyle bu kapsamdaki tüm maddi zararların madde kapsamında olduğu sonucuna ulaşıldığı, kişilerin bu kapsamda olup ticari nitelikte değerlendirilebilecek zararlarının Kanun kapsamı dışında tutulmasını gerektirir herhangi bir düzenlemenin pozitif hukukumuzda bulunmadığı, terörle mücadele amacıyla sokağa çıkma yasağının uygulandığı dönemde, kişilerin zorunlu ihtiyaçları için dahi sokağa çıkmalarının yasaklandığı, imkanı olanların sokağa çıkma yasağı ilan edilen yoğun çatışmaların yaşandığı mahalle, ilçe ve hatta illeri terk ettiği, bu süre içinde malvarlıklarına ulaşılamadığı gibi işyerlerinin de faaliyetlerine sokağa çıkma yasağı nedeniyle devam edemediği ve bu faaliyetlerin yürütülememesi nedeniyle kişilerin kira yoksunluğu, kira ödemek zorunda kalınması, işçi ve işyeri giderleri, bozulabilir ürünler satan ve üreten yerler için bu ürün ve malların bozulması nedeniyle uğranılan zararlar ve bunun yanında ticari kar kayıplarının oluştuğu, bu zararların, terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle ve sokağa çıkma yasağının etki ve sonuçları kapsamında meydana gelmiş olması nedeniyle anılan zararların 5233 sayılı Kanun'un 7/c maddesi kapsamında olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
İdare hukuku ilkelerine göre maddi zarar; idari işlem veya eylem nedeniyle kişinin mal varlığının (patrimuanın) aktifinde meydana gelen azalma nedeniyle uğranılan zarar ile elde edilmesi kesin olan gelirden yoksun kalma sonucu uğranılan zarar olup; tazminat istemlerinde, tazmin edilecek zararın, malvarlığında gerçek, kanıtlanabilir bir azalma veya artma olanağından yoksun kalma niteliğinde bulunması gerekmektedir. Bu nedenle her ticari kar kaybı istemlerinin muhtemel zarar olarak değerlendirilmesine olanak bulunmayıp, kanıtlanabilir, hesaplanabilir ve hayatın olağan akışına uygun kar kaybı taleplerinin idare hukuku ilkeleri çerçevesinde tazmininin gerekeceği tartışmasızdır.
Aksi bir yaklaşımın, yani her ticari kar kaybının muhtemel zarar olduğu kabulünden hareket edilmesi halinde, örneğin, hukuka aykırlığı yargı yerince saptanan idari işlem nedeniyle işyerinin faaliyetten alıkonulmasından doğan zararın da gerçek bir zarar olarak kabul edilmeyip muhtemel zarar olarak değerlendirilmesi sonucunu doğuracağı, bu durumun ise işyerinin kapatılmasının hiçbir zarara yol açmadığı anlamına geleceği ki, bunun ticari hayatın gerçeklerine ve adalete aykırı olacağı, söz konusu zararın hesap yöntemi dışında belirlenme olanağının da bulunmadığı açıktır.
Bu kapsamda, her türlü araştırma, inceleme ve belge temin etme hak ve yetkisi ile donatılmış olan davalı idare tarafından, davacının son 5 yıla ilişkin defter ve belgeleri getirtilmek, ilgili kurum ve kuruluşlardan davacının son 5 yıl içinde beyan ettiği geliri tespit edilerek ve bu beş yıla ilişkin ortalama alınmak ve gerektiğinde bilirkişiye başvurularak davacı zararının hesaplatılması, ilgili yıla ilişkin talep doğrultusundaki zarar kalemleri yönünden değerlendirme yapılması, indirim ve artırım yapılacak hususlarda gözetilerek 5233 sayılı Kanun kapsamında olduğu kuşkusuz olan davacı başvurusu hakkında bir karar verilmesi gerekirken, başvurunun Kanun kapsamında olmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık, davanın reddi yolundaki idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davacı istinaf başvurusunun kabulü ile dava konusu işlemin iptaline, tazminat istemi hakkında ise komisyonca bir karar verileceğinden bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği oyuyla aksi yöndeki Dairemiz kararına katılmıyorum. (¤¤)