(2709 S. K. m. 125) (2577 S. K. m. 45)
İSTEMİN ÖZETİ: Davacı tarafından, 6.7.2015 günü .....ndaki arazisine gittiği esnada, orada bulunan askeri birlikler tarafından askeri yasak bölge olduğu söylenmesine rağmen bölgeyi terk etmemesi üzerine açılan ateş sonucu yaralandığı, olayda idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek -fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla- 15.000,00-TL maddi ve 30.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılan davada; "... Davacının 6.7.2015 tarihinde .....'nda bulunan askeri birlikler tarafından açılan ateş sonucu yaralandığı iddiasını ispata elverişli herhangi bir tespit, bilgi ve belgenin ortaya konulamadığı, kaldı ki, Uludere Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/777 soruşturma numaralı dosyası kapsamında ifade veren davacının, askerlerin ateş etmediği yönündeki beyanı dikkate alındığında, zarar ile nedensellik bağı kurmaya elverişli idarenin herhangi bir eyleminden söz edilemeyeceğinden idareye atfedilebilecek hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk sebeplerine gidilebilecek bir hususa rastlanılmadığı; öte yandan, davacı tarafından PKK terör örgütü mensuplarının askerlere doğru ateş ettikleri esnada bu mermilerden birinin kendisine isabet etmesi sonucu yaralandığı iddia olunmuşsa da, davacının çelişkili beyanlarının bu durumu ortaya koyacak niteliği haiz bulunmadığı, ayrıca Uludere Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16.1.2018 tarih ve S:2017/777 K:2018/22 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararında, olayın PKK terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiğini gösterir somut bir delilin olmadığı gerekçesine yer verildiği, bu suretle davacının ateşli silahla yaralanmasına neden olan olayın terör veya terörle mücadeleden kaynaklandığı yönünde bir bulgunun yer almadığı; dolayısıyla, sosyal risk ilkesinin yukarıda aktarılan koşullarının da gerçekleşmediği anlaşılmakla, davalı idarelerin sorumluluk türlerinden herhangi biri içerisinde değerlendirilmesi imkanı bulunmayan olay nedeniyle meydana gelen zararın davalı idarelerce tazmini mümkün olmadığından, davacının maddi ve manevi tazminat talebinin reddi gerektiği..." gerekçesiyle davanın reddi yolunda Mardin 1.İdare Mahkemesi'nce verilen 08/02/2018 gün ve E:2016/2983, K:2018/516 sayılı kararın; mahkemenin dayanak aldığı savcılığın kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair kararın itiraz üzerine kaldırıldığı, olay günü kurşunun bağırsaklarını delmesi sonucu yaralandığı, iki keza ameliyat geçirdiği, tedavi sürecinin devam ettiği, maddi ve manevi zararlarının karşılanması gerektiği ileri sürülerek, istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: İdare mahkemesince verilen kararının usule ve hukuka uygun olduğu belirtilerek, istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesi'nce işin gereği görüşüldü:
Dava; davacının 6.7.2015 günü .....ndaki arazisine gittiği esnada, orada bulunan askeri birlikler tarafından askeri yasak bölge olduğu söylenmesine rağmen bölgeyi terk etmemesi üzerine açılan ateş sonucu yaralandığı, olayda idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek -fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla- 15.000,00-TL maddi ve 30.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Anayasa'nın 125.maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; 2557 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesinde de, tam yargı davaları idarenin eylem ve işlemlerinden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.
Kamu hizmetlerinin yürütülmesi sırasında bireylerin uğradığı özel ve olağan dışı zararların idarece tazmini gerektiği idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. İdarenin belirtilen hukuki sorumluluğu, Türkiye Cumhuriyetinin hukuk devleti olma niteliğinin doğal sonucudur.
İdari yargıda, idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazmini için açılan tam yargı davalarında idarenin tazmin borcunun doğması için ortada bir zararın ve zarara yol açan idareye yüklenebilir bir eylemin bulunması, zararla eylem arasında nedensellik bağının kurulması ve hizmet kusuru ya da kusursuz sorumluluk esaslarına göre idare hukukuna özgü tazmin sebeplerinin olması gerekmektedir. Tam yargı davalarında idarenin tazmin sorumluluğu belirlenirken öncelikle hizmet kusurunun varlığı araştırılmalı, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağı irdelenmelidir.
İdare, Anayasanın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Bunun yanında, idarenin faaliyet alanıyla ilgili, önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bir takım zararları da nedensellik bağı aranmadan tazmin etmesi gerekmektedir.
İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi, Anayasanın öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
Ülkemizin belli yöresinde yoğunlaşan terör eylemlerinin devlete yönelik olduğu, devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçladığı, bu tür olayların zarar gören kişi ve kurumlara karşı kişisel husumetten ileri gelmediği bilinmekte ve gözlenmektedir.
Sözü edilen eylemler nedeniyle zarara uğrayan, terör olaylarına herhangi bir şekilde katılmamış olan kişiler kendi kusur ve eylemleri sonucu değil, toplum içinde ortaya çıkan bu olaylardan zarar görmektedir. Başka bir deyişle toplumun birer parçası olmak sıfatıyla zarar gören kişilerin belirtilen şekilde ortaya çıkan zararlarının özel ve olağan dışı nitelikleri dikkate alınıp nedensellik bağı aranmadan, terör olaylarının önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemeyen idarece sosyal risk ilkesine göre tazmini gerekmektedir. Esasen terör olayları sonucu ortaya çıkan zararların idarece tazmini böylece topluma pay edilmesi hakkaniyet gereği oluğu gibi sosyal devlet ilkesine de uygun düşecektir.
Öte yandan; 27.07.2004 tarih ve 25535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle maddî zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla kabul edilmiş, uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümlenmesini amaçlayan, bu haliyle alternatif çözüm yöntemi öngören ve taraflara seçimlik hak sunan idari bir usul kanunu olup; 5233 sayılı Kanun'un zarara uğrayan kişilere, uyuşmazlıklarını idari yoldan ve sulhen çözümleme konusunda seçimlik hak tanıyan alternatif çözüm yöntemi öngörüyor olması nedeniyle, uğranılan ve sosyal risk ilkesi gereği tazmini gerektiği düşünülen maddi ve manevi zarar nedeniyle hem 5233 sayılı Kanun kapsamında hem de genel hükümler uyarınca idareye başvuru hakkının bulunduğu, usul hükümlerine uyulmak kaydıyla bu şekilde yapılan başvuruların kapsam ve mahiyetinin tespitinde kişilerin iradesinin önem taşıdığı, genel hükümlere göre tazminat istenilen durumlarda, uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde çözümlenmesi gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 6.7.2015 tarihinde .....'ndaki arazisine gittiği esnada, orada bulunan askeri birlikler tarafından askeri yasak bölge olduğu söylenmesine rağmen bölgeyi terk etmemesi üzerine açılan ateş sonucu yaralandığından bahisle maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle davalı İçişleri Bakanlığı'na başvurulduğu, yapılan başvurunun 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında değerlendirilerek Şırnak Valiliği'ne yönlendirilmek suretiyle zımnen reddedildiği, bunun üzerine uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık -fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla- 15.000,00-TL maddi ve 30.000,00-TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu olayda; davacının 6.7.2015 tarihinde ateşli silahla yaralanmasına ilişkin olay nedeniyle TSK mensubu personel tarafından kasten yaralandığını iddia ederek şikayetçi olması üzerine Uludere Cumhuriyet Başsavcılığı'nca başlatılan soruşturma kapsamında davacı tarafından verilen 29.7.2015 tarihli ifadede; "6.7.2015 tarihinde arazisinin bulunduğu Şirit Yaylasına sulama amacıyla gittiğini, askerlerin, yasak bölge olduğundan bahçeyi terk etmesi gerektiğini söylediklerini, terk etmemesi üzerine askerler tarafından kendisine ateş açıldığını ve karın bölgesinden yaralandığını..." beyan ettiği, Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün 4.9.2015 tarih ve 15-06702 sayılı uzmanlık raporunda, davacıya ait kıyafetler üzerinde ateşli silahla meydana gelmiş olabilecek herhangi bir deliğe rastlanılmadığının, bu sebeple atış mesafesi tayinin tespitine yönelik bir çalışma yapılamadığının bildirildiği, Uludere Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 8.10.2015 tarih ve S:2015/592 K:2015/274 sayılı kararıyla, davacının olay günü kolluk görevlileri tarafından yaralandığına dair kriminal rapor ve sair yan deliller ile desteklenmeyen müracaatından başkaca yeterli şüphe ve delil bulunmadığı gerekçesiyle Kovuşturmaya Yer Olmadığına Karar verildiği, işbu karara yapılan itirazın Şırnak Sulh Ceza Hakimliği'nce kabul edildiği, yeniden başlatılan soruşturma kapsamında 25.10.2017 tarihinde ifade veren davacının bu kez "...6.7.2015 günü Şirit Yaylasındaki bahçesini sulamaya gittiği, Türkiye-Irak sınırına 1 km. mesafede bulunan bahçeyi sularken silah sesleri geldiği ve karnından yaralandığı, ... 29.7.2015 tarihinde verdiği ifadede kendisini askerlerin yaraladığını söylemiş ise de, olaydan sonra yaptığı araştırmada, Irak sınırına yakın bölgeden yasa dışı PKK terör örgütü mensuplarının askerlere doğru ateş ettikleri, bu mermilerden birinin kendisine isabet etmesi sonucu yaralandığı, askerlerin ateş etmediği, askerlerin ateş ettiğini düşündüğü/terör örgütü mensuplarından korktuğu için bu şekilde beyanda bulunduğu..."nu ifade ettiği, bunun üzerine olayla ilgili olarak Uludere Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16.1.2018 tarih ve S:2017/777 K:2018/22 sayılı kararıyla Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği, bu kararın, davacı tarafından yapılan itiraz üzerine Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 14.05.2018 tarih ve 2018/934 değişik iş sayılı kararı ile; ''askeri personelin ve görgü tanıklarının beyanlarının dinlenilmemesi ve davacının bölücü terör örgütü PKK mensuplarının açtığı ateş sonucu yaralandığı yönündeki ek beyanının araştırılması gerektiği''gerekçesiyle kaldırıldığı görülmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 14. maddesinin 3. fıkrasının (f) bendinde; dava dilekçelerinin husumet yönünden inceleneceği, 15/1-c maddesinde ise; davanın hasım gösterilmeden veya yanlış hasım gösterilerek açılması durumunda dava dilekçesinin belirlenecek gerçek hasma tebliğ edileceği, aynı Kanunun 14. maddesinin 6. fıkrasında; yukarıda belirtilen usule aykırılığın ilk incelemeden sonra tespit edilmesi halinde davanın her aşamasında 15. madde hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri gereğince; yargı yerince yapılan inceleme sonucunda, davanın konusu esas alınmak suretiyle, davalı tarafın hatalı gösterilmiş olması halinde husumetin düzeltilmesine re'sen karar verilerek, davanın doğru hasım ile görülmesinin sağlanması gerekmektedir.
Olayda; davacının, Türkiye-Irak sınırına 1-1,5 km mesafede olan bahçesinde sulama yapmak üzere bulunduğu esnada açılan ateş sonucu karın bölgesinden yaralandığı sabit olup, olayın yukarıda aktarılan safahatine göre davacı ya ilk şikayet dilekçesinde ifade ettiği gibi askeri yasak bölgede bulunduğu gerekçesiyle askerlerin uyarılarına uymaması nedeniyle askerler tarafından açılan ateş sonucu ya da ikinci şikayet dilekçesinde ifade ettiği gibi sınır bölgesinden terör örgütü PKK tarafından açılan ateş sonucu yaralanmıştır.
Bu itibarla; Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 14.05.2018 tarih ve 2018/934 değişik iş sayılı kararı sonrasında yeniden başlatılan savcılık soruşturması kapsamında öncelikle askeri personelin ve görgü tanılarının beyanlarına göre ateşin askeri personel tarafından açılıp açılmadığının, askeri personel tarafından açılmış ise; davacının bulunduğu arazinin konumu ve askerlere karşı tavrı dikkate alındığında güvenlik güçlerinin silah kullanma şartlarının oluşup oluşmadığının, bu kapsamda askerin bağlı olduğu Milli Savunma Bakanlığının hizmet kusuru esasına dayalı olarak yada kusursuz sorumluluk esasına göre tazminat sorumluluğunun bulunup bulunmadığının, davacının müterafik kusuru olup olmadığı da göz önünde bulundurulmak suretiyle incelenip bir karar verilmesi gerekirken, anılan Bakanlık hasım mevkiine alınmaksızın yanlış hasım olan Jandarma Genel Komutanlığı husumetiyle dosyanın tekemmül ettirilmesinde usul hükümlerine uyarlık bulunmamıştır.
Öte yandan; yaralanmaya sebep olan ateşin askeri personel tarafından değil de, PKK terör örgütü tarafından açıldığı sonucuna varılması halinde, yine davacının bulunduğu arazinin konumu ve tavrı dikkate alınarak müterafik kusuru olup olmadığı da irdelenerek, uyuşmazlığının sosyal risk ilkesine göre İçişleri Bakanlığı husumetiyle inceleneceği açıktır.
Sonuç olarak; uyuşmazlık, Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı husumetiyle incelenmesi gerektiğinden, (Jandarma Genel Komutanlığı yerine) Milli Savunma Bakanlığının da hasım mevkiine alınarak bir karar verilmesi gerekirken, davanın Jandarma Genel Komutanlığı ve İçişleri Bakanlığı husumetiyle görülüp karar verilmesinde yukarıda yer verilen usul kurallarına uygunluk bulunmadığından, Dairemizce işin esasına girilmesi mümkün görülmemiş, kararın bu yönüyle kaldırılması ve 2577 sayılı Kanunun 45/5. maddesi gereği yeniden bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iade edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, davacının istinaf başvurusunun kabulüne, Mardin 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 08/02/2018 gün ve E:2016/2983, K:2018/516 sayılı kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanun'un 45/5. maddesi uyarınca yukarıdaki hususlar gözetilerek işin esası hakkında mahkeme heyetince yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilmesine, Mahkemece yeniden verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, 18/04/2019 tarihinde kesin olarak karar verildi. (¤¤)