(2709 S. K. m. 2, 125)
İSTEMİN ÖZETİ: .... adresinde ikamet eden davacı tarafından, 16/02/2016 tarihinde .... ilan edilen sokağa çıkma yasağı sürecinde meydana gelen olaylarda evlerinin hasar gördüğü, eşyalarının kullanılamaz hale geldiği, yasak sebebiyle çalışamadığı, bu nedenle maddi ve manevi zarara uğradığından bahisle 5233 Sayılı Kanun kapsamında yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada; davacıya ait "ev (yapı) ve eşyalar"da meydana gelen zararın tazmini istemi yönünden; Komisyon tarafından, 5233 sayılı Kanun ve Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Yönetmelik hükümleri ile kendisine verilen görev ve yetkiler uyarınca davacıya ait işyeri ve malzemeler yönünden tazmini gereken bir zararın bulunup bulunmadığının detaylı bir inceleme ve araştırma yapılarak ortaya konulması ve tazmini gereken bir zararın tespit edilmesi durumunda karşılanması gerekirken, bu yükümlülüklere riayet edilmeksizin, davacı tarafından yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle zımnen reddine ilişkin işlemde bu kısım yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı, dava konusu işlemin, davacının sokağa çıkma yasağı sürecinde çalışamadığından bahisle uğradığı gelir kaybı ile sokağa çıkma yasağı sürecinde evini terk etmek zorunda kalması nedeniyle gittiği yerde ödediği kira bedelinin tazmi talebinin zımnen reddine ilişkin kısmı yönünden; 5233 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, mahrum kalınan kazanç ve muhtemel gelir kayıpları kişilerin terör eylemlerine hedef olmalarından kaynaklanan zarar olarak nitelendirilemeyeceğinden anılan Kanun uyarınca karşılanacak zararlar kapsamına girmediği; 5233 sayılı Kanun kapsamında bir zararının karşılanabilmesi için ancak kişilerin taşınır/taşınmaz mal varlığına maddi/fiziki bir zarar verilmesinin veya rızası dışında mal varlığına ulaşamamasının gerektiği; ve fakat somut olayda bu tür bir zarar bulunmadığı, bu itibarla, tazminat istemine konu gelir kaybının ve sokağa çıkma yasağı sürecinde yapıldığı ileri sürülen diğer giderlerin (kira ödemesi) terör ya da terörle mücadeleden kaynaklanan olağanüstü giderler olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmakla, dava konusu zımni ret işleminin söz konusu zararların tazmini talebinin reddine yönelik kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının manevi tazminat talebinin zımnen reddine yönelik kısmının ise; sokağa çıkma yasağının, bölücü terör örgütü mensuplarınca mayın ve patlayıcılarla tuzaklanmış hendek ve barikatları bertaraf etmek ve vatandaşların can ve mal güvenliğini korumak ve kamu düzenini sağlamak amacıyla ilan edildiği, kamu düzeninin olağan hayatı kesintiye uğratacak şekilde bozulduğu, bu süreçte yaşanan olaylarla birçok yapı ve altyapının hasar gördüğü, çatışmalı bölgelerden vatandaşların tahliyesi, gıda, sağlık ve barınma konularında gerekli tedbirlerin alındığı, kişilerin yaşadığı yeri terk etmesinin idari tedbirlerin doğal bir sonucu olduğu; bu suretle, manevi tazminata hükmedilebilmesi için aranan şartların gerçekleşmediği anlaşılmakla, davacı tarafından yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde manevi tazminat istemi yönünden sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin taşınmaz ve eşya zararlarının karşılanmasına ilişkin kısmının iptali, davacının gelir kaybı ve kira bedelinin tazmini talebi ile manevi tazminat talebinin zımnen reddine ilişkin kısmı yönünden ise reddi yolunda Mardin 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/04/2018 gün ve E:2017/390, K:2018/1455 sayılı kararın redde ilişkin kısmının; idarece başvurularına yanıt verilmediği gibi mahkemeye de savunma gönderilmediği, 5233 sayılı Kanun'un 7.maddesinde karşılanacak zararların sayma yoluyla belirlendiği, Anayasanın 2 ve 125.maddesi hükümleri uyarınca idarenin hukuki sorumluluğunun bulunduğu, idarenin bu sorumluluğunun kusur sorumluluğu ile sınırlı olmadığı ve önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği terör eylemleri sonucu vatandaşın uğradığı zararların idarece tazmininin gerektiğinin Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından ifade edildiği ve bu hususun yerleşik içtihat haline geldiği, 5233 sayılı Kanun'da manevi zararların karşılanacağı yolunda bir hükmün bulunmadığı ancak bu durumun sosyal risk ilkesi kapsamında manevi zararların karşılanmasına engel teşkil etmediği, davacının uğradığı ve 5233 sayılı Kanun kapsamında kaldığı açık olan maddi zararları ile manevi zararlarının idarece giderilmesi gerekirken bu yolda yapılan başvurunun zımnen reddine ilişkin işlemde hukuka uyarlık, bu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddine ilişkin idare mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmadığından bahisle 2577 sayılı Kanun'un 45.maddesi uyarınca istinaf yoluyla incelenerek kaldırılması ve dava konusu işlemin tamamının iptaline karar verilmesi davacı tarafından istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Savunma dilekçesi verilmemiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi Üçüncü İdari Dava Dairesince işin gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 19. maddesi ile değişik 45. maddesinin 3. fıkrasında; “Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.” hükmü yer almaktadır.
Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Mardin 1. İdare Mahkemesi'nce verilen 26/04/2018 gün ve E:2017/390, K:2018/1455 sayılı karara karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine, adli yardım kararından dolayı ertelenen aşağıda dökümü yapılan 181,10.-TLyargılama giderinin haksız çıkan davacıdan tahsili için Mahkemesince ilgili merciye müzekkere yazılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46/1-b maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihini izleyen (30) gün içinde Danıştay'da temyiz yolu açık olmak üzere, 01/04/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 5. maddesinde, devletin temel amaç ve görevlerinin, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak olduğu; 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında, idarenin eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdare, Anayasamızın 125. maddesinde de belirtildiği üzere, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. İdarenin yürütmekte olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve İdarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
İdarenin kusura dayalı ya da kusursuz sorumluluğu yanında, Anayasanın öngördüğü sosyal hukuk devleti anlayışına uygun olarak ve bu temel üzerinden, kollektif sorumluluk anlayışı çerçevesinde bilimsel ve yargısal içtihatlar ile geliştirilen sosyal risk ilkesi de, Anayasanın yukarıda öngördüğü amaçların gerçekleştirilmesine yöneliktir.
Sosyal risk ilkesi ile toplumun içinde bulunduğu koşullardan kaynaklanan, idarenin faaliyet alanında meydana gelmekle birlikte, yürütülen kamu hizmetinin doğrudan sonucu olmayan, toplumsal nitelikli riskin gerçekleşmesi sonucu oluşan, salt toplumun bireyi olunması nedeniyle uğranılan özel ve olağandışı zararların da topluma pay edilerek giderilmesi amaçlanmıştır.
27/07/2004 tarih ve 25535 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun, terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle "maddî" zarara uğrayan kişilerin, bu zararlarının karşılanmasına ilişkin esas ve usulleri belirlemek amacıyla kabul edilmiş olup; bu amaç, anılan Kanun'un genel gerekçesinde "Devletin anayasal düzenini yıkmayı amaçlayan terör eylemlerine hedef olan kişiler kendi kusur ve fiilleri sonucu değil, toplumun bir bireyi olarak zarar görmektedirler. ... Ortaya çıkan bu zararın paylaştırılması, toplumun diğer kesimleri ile zarara uğramış kişiler arasında fedakârlığın denkleştirilmesi, hakkaniyet ve sosyal hukuk devleti ilkelerinin bir gereğidir. ... İdarenin önlemekle yükümlü olduğu halde önleyemediği bu zararların, nedensellik bağı ve kusur koşulu aranmadan karşılanmasını kabul eden objektif sorumluluk anlayışına dayalı sosyal risk adı verilen bu ilke, bilimsel ve yargısal içtihatlarla da kabul edilmiştir. ... Bu çerçevede yapılan çalışmalar sonunda, ... terör eylemleri veya terörle mücadele kapsamında yürütülen faaliyetler nedeniyle zarar gören kişilerin maddi zararlarının yargı yoluna gitmelerine gerek kalmadan, idarece en kısa süre içinde ve sulh yoluyla karşılanması .... amacıyla bu Tasarı hazırlanmıştır." şeklinde ifade edilmiştir.
Sosyal risk ilkesinin, terör olaylarına ilişkin olarak 5233 sayılı Kanunla kanunlaşması karşısında, sosyal risk ilkesine dayalı maddi tazminat istemlerinin anılan Kanun çerçevesinde karara bağlanması gerekir. Ancak, 5233 sayılı Kanun, sosyal risk ilkesi dışında, nedensellik bağına dayalı, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk sebepleri nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13. maddesine göre tam yargı davası açılmasına engel oluşturmamaktadır.
Olayda; davacı tarafından, güvenlik güçleri tarafından şehir merkezlerindeki terör yapılanmalarına yönelik olarak yürütülen operasyonlar sırasında uğradığı manevi zararların giderimi istemiyle genel hükümlere göre valiliğe yapılan başvurunun, valilik tarafından genel hükümler kapsamında değerlendirilerek yanıtlanması gerekirken, 5233 sayılı Kanun kapsamında yapılmış bir başvuru gibi değerlendirilmek suretiyle (5233 sayılı Kanunda manevi tazminata ilişkin bir hüküm bulunmadığından bu yolda yapılan başvuruların tamamının genel hükümler kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.) başvuru hakkında karar alınması için Zarar Tespit Komisyonuna gönderildiği ve Zarar Tespit Komisyonu tarafından ise herhangi bir karar alınmaksızın talebin zımnen reddine karar verildiği, davacı tarafından ise manevi tazminat istemi yönünden de bu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı görülmektedir.
İdari yargıda istemle bağlılık ilkesinin bulunması nedeniyle, davanın konusunun tespiti açısından asıl olanın davacının idaresi olduğu, bu iradenin idari işlemler veya mahkeme yorumlarıyla değiştirilmesi suretiyle sakatlanmasının hak arama özgürlüğüne ilişkin temel ilkelere aykırılık teşkil edeceği, bu nedenle davanın konusunun ve hukuksal irdelemesinin davacı iradesi çerçevesinde yapılması gerekeceği açıktır.
Bakılan davada, davacı tarafından maddi ve manevi zararları yönünde 5233 sayılı Kanun kapsamında Şırnak Valiliğine başvurulduğu, idare tarafından bu başvurunun maddi tazminat istemi yönünden 5233 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilerek Zarar Tespit Komisyonuna gönderilmesi, manevi tazminat istemi hakkında ise İçişleri Bakanlığına temsilen valilik tarafından talebin karara bağlanması gerekirken, 5233 sayılı Kanun'a aykırı bir şekilde talebin tamamının Zarar Tespit Komisyonuna yönlendirildiği, Zarar Tespit Komisyonu tarafından davacı talebi hakkında süresi içinde herhangi bir karar alınmadığı görülmekle birlikte, zarar tespit komisyonlarının 5233 sayılı Kanun'da düzenlenmemiş olan manevi tazminat istemleri hakkında bir karar alma hak ve yetkilerinin de zaten bulunmadığı, bu haliyle davacı tarafından genel hükümlere göre yapılmış olan başvurunun yetkisi olmayan Zarar Tespit Komisyonu tarafından zımnen reddedilmiş olmasının başvurunun niteliğini değiştirmesine olanak bulunmadığı, hal böyle olunca dava konusu edilen Zarar Tespit Komisyonu kararının manevi tazminat istemi yönünden, davacının 2577 sayılı Kanun'un 13.maddesi hükümleri uyarınca yaptığı ön karar başvurusunun reddine ilişkin işlem haline dönüştüğü, 5233 sayılı Kanun'un manevi tazminata ilişkin herhangi bir düzenleme içermiyor olması nedeniyle manevi tazminatın her hal ve durumda genel hükümlere göre değerlendirilmesi gerektiği açıktır.
Öte yandan; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun idari davaların açılmasını düzenleyen 3.maddesinde; tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterileceği düzenlenmiş, Kanun'un 15/1-d maddesinde; 14/3-g maddesinde yazılı halde otuz gün içinde 3 ve 5. maddelere uygun şekilde yeniden düzenlemek veya noksanları tamamlanmak üzere dilekçenin reddedileceği öngörülmüş, aynı Kanun'un 15/4. maddesinde ise, “İlk inceleme üzerine Danıştay veya mahkemelerce verilen; bu maddenin 1/a bendinde belirtilen idari yargının görevli olduğu konularda davanın görev ve yetki yönünden reddine ilişkin kararlarla, 1/c bendinde yazılı gerçek hasma tebliğ ve 1/d bendindeki dilekçe red kararları dışında, ilgisine göre istinaf ya da temyiz yoluna başvurulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Anılan hükümler uyarınca idari yargıda dava açılmasının birtakım şekil ve usul kurallarına tabi kılındığı, bu hususunun yazılı yargılama ve istemle bağlılık ilkesinin doğal sonucu olduğu, dava dilekçesinde bulunması gereken hususlarda eksiklik bulunduğunun mahkemece tespiti halinde, eksik olan hususlar da belirtilmek suretiyle dava dilekçesinin reddine karar verilerek söz konusu eksiklik ve yanlışlığın düzeltilmesi için davacıya otuz gün süre verilmesinin öngörüldüğü, bu otuz günlük süre içinde verilecek olan dilekçelerde aynı yanlışlıklar yapılması halinde davanın reddine karar verileceği, farklı yanlışlıklar ve eksiklikler yapılması halinde ise tekrar dava dilekçesinin reddine karar verilerek kişilere otuz günlük yeni bir süre tanınacağı, bu şekilde dava dilekçesinin kanunda öngörülen şartları taşıması sağlanarak sağlıklı bir yargılama yapılmasına ilişkin koşulların oluşturulacağı, dilekçe ret kararları üzerine otuz günlük süre içinde yenileme dilekçesi verilmemesi halinde ise, söz konusu sürenin hak düşürücü nitelikte olması nedeniyle davanın süreaşımı nedeniyle reddine karar verileceği, yine dilekçenin reddine ilişkin kararların tek başına istinaf yada temyize tabi kararlar olmadığı, ancak nihai kararla birlikte istinaf yada temyize tabi olacağı ve bu durumda dilekçenin reddine ilişkin kararların da hukuka uygun olup olmadıklarının denetleneceği kuşkusuzdur.
Bakılan davada, 2577 sayılı Kanun'un 13.maddesi kapsamında eylemden kaynaklı manevi zararların giderilmesi istemiyle yapılan ön karar başvurularının reddine ilişkin işlemlerin, yerleşik içtihatlar çerçevesinde kişilerin hukuksal durumlarında değişiklik yapan kesin ve yürütülmesi gerekli idari işlemlerden olmaması ve 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde konusu para olan veya parayla değerlendirilebilen davalarda ödenecek harçların nispi olarak belirlenmesi, eylemden kaynaklı zararlarda asıl olanın eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi olması nedenleriyle, eylemden kaynaklı zararlara ilişkin davaların iptal davası şeklinde açılmasına olanak bulunmadığı, bu davaların ancak tam yargı davası şeklinde açılabileceği kuşkusuzdur.
2577 sayılı Kanun'un 3.maddesinde, tam yargı davalarında uyuşmazlık konusu miktarın dilekçede gösterilmesinin gerekmesi, eylemden kaynaklı davaların da ancak tam yargı davası şeklinde açılabilecek olması nedeniyle, kişiler tarafından ön karar başvurusunun reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılan davaların 2577 sayılı Kanun'un 3.maddesindeki ilke ve ölçütlere uygun olmayacağı, bu şekilde açılan davalarda mahkemelerce öncelikle dilekçenin reddine karar verilerek kişilere istedikleri tazminat miktarının ne kadar olduğu, bu tazminatın ne kadarının maddi, ne kadarının ise manevi olduğu hususlarını da içerecek şekilde ve harcı yatırılmak suretiyle tam yargı davası açılması için 30 günlük süre tanınması ve bu şekilde hazırlanacak dilekçeler üzerine idarenin sorumluluk sebepleri yönünden ayrı ayrı değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği, bu yöntem izlenmeksizin ve dava dilekçesi davacı istemi ile uyumlu bir şekilde ve 2577 sayılı Kanun'un 3.maddesinde düzenlenen koşulları içermemesine rağmen yargılama yapılarak işin esası hakkında karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.
Bu durumda, tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, İdare Mahkemesince, öncelikle eylemden kaynaklı manevi zararın tazmini istemiyle 2577 sayılı Kanun'un 13.maddesi hükümleri çerçevesinde ve fakat iptal davası şeklinde açılan davanın manevi tazminata ilişkin kısmının, tam yargı davası şekline dönüştürülmesi için dilekçe ret kararı verilmesi,söz konusu eksiklik giderildikten sonra ise olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idare hukuku kuralları çerçevesinde öncelikle hizmet kusuru bulunup bulunmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinden, bu şekilde bir değerlendirme yapılmaksızın verilen kararda hukuka uyarlık görülmemiştir.
Sonuç olarak, ilk derece mahkemesi sıfatıyla uyuşmazlığa bakan idare mahkemesince yukarıda belirtilen hususlara göre dilekçenin usulüne uygun olması sağlanmadan ve hukuki irdeleme yapılmadan hüküm kurulmuş olması, kararın manevi tazminata ilişkin kısmının oluşumunu etkileyen esaslı bir noksanlık olduğundan, nedeniyle, Dairemizce işin esasına girilmesinin mümkün olmadığı, Dairemizin yerleşik uygulamasının da bu şekilde olduğu, bakılan davada farklı bir karar verilmesini gerektirir herhangi bir durumun bulunmadığı, bu nedenle kararın manevi tazminata yönelik kısmının bu yönüyle kaldırılması ve 2577 sayılı Yasanın 45/5. maddesi gereği yeniden bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine iade edilmesi gerektiği oyuyla kararın tamamına yönelik yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum. (¤¤)